Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2003, AO1269, 02/04063

Van belanghebbende is ter griffie van het Gerechtshof te Arnhem een beroepschrift ontvangen op 3 mei 2002. Het beroepschrift is met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht naar dit Hof doorgezonden. Het beroep is ingediend door A als gemachtigde (hierna: de gemachtigde) en aangevuld bij brief van 24 september 2002.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 12 april 2002 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1999.

Ter zitting van 10 september 2003 zijn verschenen de gemachtigde en B namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van C en D.

Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting verwijst het Hof naar het aan deze uitspraak gehechte afschrift van het proces-verbaal van de zitting.

2.1. Belanghebbende is een coöperatieve vereniging die tot doel heeft het beleggen in en het exploiteren van onroerende goederen. Zij maakt met een andere coöperatieve vereniging en circa 25 besloten vennootschappen deel uit van de zogenoemde V-groep.

2.2. In 1995 behaalde belanghebbende met de verkoop van een onroerende zaak een boekwinst van f.1.598.322 voor welk bedrag een vervangingsreserve werd gevormd.

2.5. Bij schrijven van 26 januari 2000 heeft de inspecteur aan de gemachtigde een compromisvoorstel gedaan (bijlage 10 bij het verweerschrift). De reactie van de gemachtigde is neergelegd in een schrijven van 10 februari 2000 (bijlage 11 bij het verweerschrift). Hierop heeft de inspecteur gereageerd bij brief van 14 februari 2000 (bijlage 12 bij het verweerschrift).

Bij schrijven van 17 februari 2000 (bijlage 13 bij het verweerschrift) doet de gemachtigde de inspecteur een becijfering toekomen waarin de belastbare winsten van de jaren 1995 tot en met 1998 van de onderdelen van de V-groep zijn verwerkt als ware sprake van een fiscale eenheid. De verschuldigde vennootschapsbelasting berekent de gemachtigde op f.2.797.677 en de nog te betalen vennootschapsbelasting op f.2.297.677. De gemachtigde stelt voor om 50 procent van dit bedrag te betalen. In de brief wordt met name de vrijval van twee - door in totaal negen groepsmaatschappijen gevormde - vervangingsreserves genoemd, niet zijnde de bij belanghebbende gevormde vervangingsreserve. Bij brief van 25 februari 2000 (bijlage 14 bij het verweerschrift) doet de inspecteur aan de gemachtigde een tegenvoorstel voor een compromis. In de bij deze brief gevoegde bijlage worden in de toelichting bij onderdeel D van de brief correcties vrijval vervangingsreserves genoemd. De bij belanghebbende aanwezige vervangingsreserve wordt hierbij niet vermeld.

In de reactie van de gemachtigde van 10 maart 2000 (bijlage 15 bij het verweerschrift) gaat de gemachtigde akkoord met het hiervoor vermelde onderdeel D in de bijlage met uitzondering van twee met name genoemde correcties die geen betrekking hebben op belanghebbende.

"Op maandag 17 april jongstleden hebben wij een bespreking gevoerd inzake de fiscale problemen van Kiers-groep. Bij dit gesprek waren aanwezig namens:

a. de V-groep: de heer V; de gemachtigde en de heer U;

b. de belastingdienst: de heer E; de heer F en mevrouw C.

Wij hebben gesproken over heffings- en inningsproblemen. Om tot een totaaloplossing te komen hebben wij een compromisvoorstel gedaan. Een van de onderdelen was het toestaan van een fictieve fiscale eenheid met ingang van 1 januari 1995 voor een beperkt aantal vennootschappen.

Intern overleg heeft ertoe geleid dat we bereid zijn om alsnog de fictieve fiscale eenheid toe te staan voor alle onder de V-groep vallende vennootschappen, die op 1 januari 1995 volledig tot de V-groep behoren.

1. Met ingang van 1 januari 1995 zal de fictieve fiscale eenheid gelden voor alle op dat moment tot de V-

groep behorende vennootschappen.

2. De beschikking fiscale eenheid met ingang van 1 januari 1998 zal worden afgegeven.

3. Het verzoek om toepassing van een fiscale eenheid met ingang van 1 januari 1999 zal in behandeling

worden genomen.

4. Alle bezwaar- en beroepschriften met betrekking tot alle tot de V-groep behorende vennootschappen

worden ingetrokken, gelijktijdig met het aanvaarden van het compromis.

5. De nog niet geregelde aangiften vennootschapsbelasting t/m 1998 worden gevolgd. In het kader van het

compromis wordt de wijze waarop de kosten EUMC t/m 1998 zijn verwerkt geaccepteerd.

Het boekenonderzoek kan worden afgesloten.

6. Na vaststelling van de belastbare bedragen, met inachtneming van het bovenstaande, zal de te betalen

vennootschapsbelasting in één keer worden voldaan. Uiterste betaaldatum 1 augustus 2000 of zoveel

eerder als mogelijk.

7. Het compromis wordt pas rechtsgeldig als aan alle hierboven genoemde punten is voldaan.

8. Het te betalen compromisbedrag wordt vastgesteld op f.2.500.000.

(zegge: twee miljoen vijf honderd duizend gulden)

9. Tegen de uit het compromis voortvloeiende aanslagen en het compromis zal geen bezwaar noch beroep

worden aangetekend.

10. Na betaling van het compromisbedrag van f.2.500.000 op 1 augustus 2000 verlenen partijen elkaar finale

kwijting voor de belastingheffing en -inning tot en met 31 december 1998.

11. Aanvaarding van het compromis betekent tevens dat er in de inkomstenbelastingsfeer geen correcties

meer kunnen voortvloeien voor zover het transacties betreffen met in het compromis betrokken

vennootschappen."

2.7. Bij brief van 8 juni 2001 heeft de inspecteur, in de persoon van C, aangekondigd dat van de aangifte voor het jaar 1999 zal worden afgeweken en dat de in 1995 gevormde vervan-gingsreserve dient vrij te vallen ten gunste van het resultaat. In een schrijven van 20 juli 2001 bericht de gemachtigde dat hij de correctie bestrijdt omdat, zo stelt de gemachtigde, op basis van punt 5 van het compromis de onderwerpelijke vervangingsreserve is benut dan wel vrijgevallen.

Bij schrijven van 26 juli 2001 bericht de inspecteur, in de personen van D en C, de gemachtigde dat de vervangingsreserve in het resultaat van belanghebbende van 1999 dient te worden opgenomen en dat de aanslag zal worden berekend naar een belastbaar bedrag van f.1.597.125 (e 724.743). De elementen van de aanslag zijn blijkens de op pagina's 1 en 3 van het aangiftebiljet gestelde aantekeningen en zogenoemde ARA-code op 26 juli 2001 vastgesteld door D. In een brief van 31 juli 2001 reageert de gemachtigde op het laatst-genoemde schrijven van de inspecteur en verzoekt de aanslag te verminderen tot nihil. In deze brief vermeldt de gemachtigde voorts: "Mocht u ondanks het vorenstaande nog voornemens zijn de correctie te handhaven dan verzoeken wij u, namens belanghebbende, vóór oplegging van de aanslag gehoord te worden."

2.8. Bij brief van 9 augustus 2001 deelt D namens de inspecteur de gemachtigde mede dat de aanslag over het jaar 1999 inmiddels is opgelegd conform het schrijven van 26 juli 2001 en voorts dat het schrijven van 31 juli 2001 van de gemachtigde zal worden aangemerkt als een motivering op het nog in te dienen bezwaarschrift.

Voorts is vermeld: "Uw wens om te worden gehoord zal eventueel gehonoreerd worden bij de behandeling van het nog in te dienen bezwaarschrift."

Bij de bestreden uitspraak, gedagtekend 12 april 2002 en ondertekend door D en C, is het bezwaar van belanghebbende afgewezen.

Belanghebbende en/of haar gemachtigde zijn tijdens de bezwaarfase niet gehoord.

a. dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd nu belanghebbende, ondanks een uitdrukkelijk verzoek, niet is gehoord voordat de inspecteur de uitspraak heeft gedaan;

b. dient de uitspraak op het bezwaar te worden vernietigd nu deze is gedaan door dezelfde ambtena(a)r(en) als de ambtena(a)r(en) die de aanslag heeft (hebben) vastgesteld; en

c. heeft de inspecteur terecht de vrijval van de vervangingsreserve in het onderhavige jaar

in aanmerking genomen?

5.1.1. In artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat een belang-hebbende in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord alvorens op een bezwaar wordt beslist. In artikel 7:3 van de Awb is bepaald dat van het horen kan worden afgezien indien (voor zover hier van belang):

a) het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is,

b) het bezwaar kennelijk ongegrond is,

c) belanghebbende heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord, of

d) aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen.

5.1.2. In het onderhavige geval staat vast dat het bezwaar ontvankelijk is en dat niet volledig aan het bewaar tegemoet is gekomen. Voorts staat vast dat belanghebbende gevraagd heeft om te worden gehoord. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is in casu geen sprake. Partijen verschillen over de uitleg van het compromis. De uitleg die belanghebbende voorstaat is op zijn minst gebaseerd op een pleitbaar standpunt. Onder deze omstandigheden had de inspecteur belanghebbende dienen te horen alvorens uitspraak te doen op het bezwaar.

Aan dit oordeel doet niet af dat, zoals de inspecteur in zijn pleitnota heeft gesteld, de gemachtigde na zijn in 2.7 vermelde brief van 20 juli 2001 geen wezenlijk nieuwe stand-punten naar voren heeft gebracht en dat hij in telefoongesprekken van 12 november 2001 (met D) en 29 maart 2002 (met C) en in een gesprek op 8 februari 2002 zijn argumenten naar voren had kunnen brengen. Van een hoorgesprek in de eigenlijke zin van dat woord is immers bij die gelegenheden geen sprake geweest.

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- wijst de behandeling van de zaak terug naar de inspecteur ter verdere behandeling met inachtneming van de uitspraak van het Hof;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van

e 966 en wijst de Staat der Nederlanden aan om dit bedrag aan belanghebbende te

voldoen; en

- gelast de Staat der Nederlanden het betaalde griffierecht ad e 218 aan belanghebbende te vergoeden.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.