Gerechtshof Amsterdam, 25-10-2003, AO2032, 02/01288

op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende, tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/ondernemingen P, de inspecteur.

l. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 14 februari 2002, ingediend door A, directeur van belanghebbende. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 14 januari 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting voor het jaar 1993.

Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd van ƒ 2.730 met een boete van 100 procent van de nageheven belasting van welke boete niets is kwijtgescholden. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de naheffingsaanslag. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert uiteindelijk tot gegrondverklaring van het beroep voor zover het de boete betreft en vermindering van de boete tot 50 procent van de nageheven belasting.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur

heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

De zaak is behandeld ter zitting van 10 maart 2003. Op deze zitting zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij het Hof zijn geregistreerd onder de kenmerknummers 02/01531, 02/01288, 02/01289, 02/01290, 02/01267, 02/02161, 02/02193, 02/04408, 02/01433, 02/01434. Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen verwijst het Hof naar het bijgaande proces-verbaal.

Na de zitting heeft het Hof bij brieven van 9 april en 3 mei 2003 zijn voorlopig oordeel aan partijen bekendgemaakt met het verzoek om met inachtneming daarvan een nieuwe berekening te maken van de naheffingsaanslag. Partijen hebben daarop gereageerd bij brieven van 22 april 2003 en 5 mei 2003. Bij brief van 3 juni 2003 heeft het Hof nadere informatie gevraagd aan de inspecteur. De reactie van de inspecteur is bij het Hof ingekomen op 5 juni 2003. De griffier heeft een kopie daarvan aan belanghebbende gezonden.

De zaak is wederom behandeld ter zitting van 8 september 2003, tezamen met de zaak die bij het Hof is geregistreerd onder nummer 02/01289. Voor een overzicht

van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen

verwijst het Hof naar het bijgaande proces-verbaal. De door belanghebbende overgelegde pleitnota, getiteld "Verweerschrift", met bijlagen wordt tot de stukken van het geding gerekend. De inspecteur heeft zich over de bijlagen kunnen uitlaten.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Op 4 november 1993 schrijft A op briefpapier van XY B.V. namens belanghebbende aan L. B (hierna ook: B) te P onder meer het volgende:

"Hierdoor bevestigen wij de afspraken met betrekking tot de overname van café C (...). Café C (...) wordt ingebracht in X BV voor de koopsom van ¦ 150.000,-. L. B wordt benoemd tot directeur van X B.V. (...) tegen een netto maandsalaris van f 2.400,-- + vakantietoeslag. De winstverdeling met betrekking tot café C zal zijn: 50% ten gunste van B in de vorm van aandelenparticipatie in X B. V. (...)."

De brief is door B voor akkoord ondertekend.

2.2. In een brief van 17 maart 1994 schrijft XY B.V. aan de inspecteur het

volgende:

"Sedert l december 1993 zijn de activiteiten van café C (...) ondergebracht in (...) X B.V. (...) Inmiddels is per l-12-1993 ook personeel in loondienst gekomen bij café C. Wij verzoeken U dan ook X BV in te schrijven als loonbelastinginhou-dingsplichtige. (...)"

2.3. Bij een in 1999 bij onder meer belanghebbende ingesteld boekenonderzoek vanwege de inspecteur is onder meer geconstateerd dat in de jaren 1993, 1994 en 1995 de volgende personen als personeel voor café C in de administratie zijn opgenomen:

- December 1993: D 12 uur per week, E 15 uur per week.

- 1994 hele jaar: D 12 uur per week, E 15 uur per week.

- 1994 periode 16 februari tot en met 5 maart: F, aantal uren

onbekend.

- 1995: hele jaar: D 12 uur per week, E 15 uur per week.

- 1995 periode l april tot en met 31 december: G 20 uur per week.

2.3. Blijkens de administratie van café C zijn in de maand december 1993 onder meer de volgende bedragen uit de kas betaald:

- ƒ 757,30 loon E.

- ƒ 775,33 loon D.

- ƒ 2.000,- opname B.

2.4. Belanghebbende heeft over de maand december 1993 ƒ 175 aan loonbelasting afgedragen. Er is geen loonbelasting aangegeven of afgedragen voor B. De inspecteur heeft het aangegeven netto loon verhoogd met ƒ 4.000 waarvan ƒ 2.800 loon voor B en ƒ 1.200 meer loon voor het overige personeel.

3. Geschil

In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Tevens is de boete in geschil.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en naar de processen-verbaal van de zittingen.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De inspecteur heeft ter zitting zijn stelling dat er over 1993 geen administratie was en dat dat moet leiden tot omkering van de bewijslast ingetrokken. Derhalve dient de inspecteur de juistheid van de aanslag aannemelijk te maken.

5.2. Belanghebbende heeft gesteld dat B de exploitatie in eigen hand wilde houden, dat de gemaakte afspraken niet zijn nagekomen en dat B in 1993 geen loon heeft ontvangen. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur er terecht van uitgaat dat belanghebbende inhoudingsplichtig was voor het personeel, inclusief B. Zowel de onder 2.1. vermelde overeenkomst als het feit dat het personeel in dienst was van belanghebbende en dat belanghebbende de aangiften loon- en omzetbelasting voor het café deed, wijzen daarop. Belanghebbende heeft haar stelling dat de feitelijke situatie anders was, niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar heeft belanghebbende ter adstructie van haar stelling een stuk overgelegd, gedagtekend 25 augustus 2003, getiteld "Verklaring", dat afkomstig zou zijn van B, maar deze verklaring is niet door B ondertekend en is getypt in dezelfde stijl en hetzelfde lettertype als de door belanghebbende overgelegde pleitnota. Het Hof leidt daaruit af dat de verklaring is opgesteld door belanghebbende, hecht geen geloof aan de mededeling van belanghebbende dat deze verklaring afkomstig is van B en zal er derhalve aan voorbijgaan. Het Hof zal ook voorbijgaan aan het aanbod van belanghebbende om B deze verklaring te laten bevestigen, nu belanghebbende dit aanbod pas tijdens de tweede aan deze zaak gewijde zitting heeft gedaan en niet valt in te zien waarom belanghebbende dit aanbod niet eerder had kunnen doen.

5.3. Uit de onder 2.1. vermelde overeenkomst blijkt dat B recht had op een loon van netto ƒ 2.400. Het Hof acht aannemelijk dat dit loon aan hem is betaald. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat feitelijk een hoger loon dan de overeengekomen ƒ 2.400 is uitbetaald. De naheffingsaanslag gaat uit van een netto loon van ƒ 2.800 en is derhalve in zoverre tot een te hoog bedrag vastgesteld.

5.4. Met betrekking tot het gedeelte van de aanslag dat betrekking heeft op overig personeel heeft de inspecteur gesteld dat er meer personeel moet zijn geweest dan is verantwoord omdat het personeel ook de exploitanten van de marktkramen buiten het café moest bedienen en omdat het café op 70 uur per week open was en er tijdens de openingstijden ten minste twee personeelsleden aanwezig moeten zijn. Belanghebbende heeft dat weersproken en gesteld dat de bediening van marktexploitanten op enkele tijdstippen per dag en niet doorlopend geschiedt, dat de bedrijfsleider steeds in het café was en dat dat voldoende was. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur zijn stelling tegenover de gemotiveerde weerspreking door belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt.

5.5. Uit de door de inspecteur overgelegde berekeningen concludeert het Hof, dat uitgaande van een loonbetaling van ¦ 2.400, de naheffingsaanslag tot ¦ 1.638 moet worden verminderd. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat daarbij ten onrechte geen rekening is gehouden met toepassing van tariefgroep 3. Niet in geschil is dat belanghebbende niet beschikte over een loonbelastingverklaring van B en derhalve ook niet over gegevens met betrekking tot de tariefgroepindeling. Op grond van het bepaalde in artikel 29, tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 dient B dan te worden ingedeeld in tariefgroep 1, zoals de inspecteur heeft gedaan.

5.6. De inspecteur heeft ter zitting gesteld dat de boete moet worden teruggebracht tot 50 procent van de nageheven belasting. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende wist of had moeten weten dat over het aan B uitbetaalde loon loonbelasting moest worden ingehouden, aangegeven en afgedragen en dat belanghebbende met opzet deze inhouding, aangifte en afdracht achterwege heeft gelaten. Het Hof acht een boete van 50 procent van de nageheven belasting in dit geval passend en geboden.

5.6. Uit al het vorenoverwogene volgt dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot ƒ 1.638 aan loonbelasting en de boete tot ƒ 819.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor vergoeding van proceskosten. De kosten zijn vergoed bij de uitspraak van heden met kenmerk 02/01289.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de naheffingsaanslag tot ƒ 1.638;

- vernietigt het kwijtscheldingsbesluit;

- vermindert de boete tot een bedrag van ƒ 819; en

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 25 oktober 2003 door mrs. Bijl, Beukers-van Dooren

en Van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als griffier. De

beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Samenvatting

Eigenaar café is met de directeur daarvan een salaris overeengekomen, maar stelt dat nader is overeengekomen dat het café voor rekening en risico van die directeur zou worden geëxploiteerd. Het Hof acht dat niet aannemelijk. Terecht is loonbelasting nageheven over het met de directeur overeengekomen loon en, nu belanghebbende niet beschikte over een loonbelastingverklaring, ook terecht met toepassing van tariefgroep 1.