Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2003, AO3591, 02/03429

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 21 mei 2002, ingediend door A als gemachtigde en aangevuld bij brief van 31 juli 2002.

De beroepen zijn gericht tegen de uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 15 april 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1997 en 1998 alsmede de weigering van de inspecteur tot afgifte van beschikkingen tot vaststelling van het verlies voor de betreffende jaren.

De beroepen strekken tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en van de aanslagen en tot vaststelling van het verlies voor het jaar 1997 op ¦ 2.081.625 en voor het jaar 1998, naar het Hof begrijpt, op ¦ 22.620.778.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

2.3. In het kader van een fusie tussen Q en QP (verder: QP) heeft belang-hebbende haar aandelen Q ingeruild voor aandelen QP plus een bijbetaling in contanten. QP is een in E-land aan de beurs genoteerde onderneming die in Europa q-winkels exploiteert. S levert q-producten aan dochtermaat-schappijen van Q en aan QP.

Uitgangspunt van de fusie was dat 50% van de totale aandelen in Q zou worden verkocht aan QP tegen afrekening in contanten en dat 50% zou worden geruild tegen aandelen QP. Op basis van deze 50%-50% verdeling zou belanghebbende 117.132 aandelen in QP hebben verkregen.

Doordat belanghebbende heeft gekozen voor meer aandelen en minder contanten, is haar uiteindelijke belang uitgekomen op 161.052 aandelen. Na een splitsing van de aandelen in 1997 in de verhouding 4:1 bedraagt het per ultimo 1997 door belanghebbende gehouden aantal aandelen 644.208. Belanghebbende verkreeg aldus 2,56% van de aandelen in QP.

"Graag vraag ik uw aandacht voor het volgende.

Op 9 februari 1995 is door u aan [belanghebbende](…) een ruling afgegeven waarin wordt verklaard dat de deelnemingsvrijstelling toepassing vindt op het aandelenbelang van 16,3% dat [belanghebbende] momenteel houdt in het kapitaal van [Q].

In het kader van een fusie zal [belanghebbende] haar belang in Q inruilen voor een aandelenbelang van 2,56% in QP, een beursgenoteerde vennootschap. Daarnaast zal [belanghebbende] een deel van de waarde van de aandelen in Q vergoed krijgen in contanten.

Ik verzoek u te bevestigen dat terzake van de deelneming QP van, thans, 2,56%,

mits aan de overige vereisten genoemd in artikel 13 van de Wet op de

Vennootschapsbelasting is voldaan, de deelnemingsvrijstelling toepassing zal vinden ook al is het een belang van minder dan 5%, aangezien de deelneming in QP wordt gehouden in het kader van de ondernemingsactiviteiten van [belanghebbende] en haar uiteindelijk gerechtigde, en dat voorts de ruling afgegeven op 9 februari 1995 overeenkomstig toepassing zal vinden op de deelneming van [belanghebbende] in QP.

Ter toelichting op dit verzoek dient het volgende.

Als gevolg van de aandelenfusie die zal plaatsvinden tussen QP en Q

verkrijgt [belanghebbende] de deelneming in QP in ruil voor haar deelneming in Q. Een dergelijke aandelenruil kan niet gekwalificeerd worden als het vervreemden van een deelneming en het verwerven van een andere deelneming, nu de deelneming in QP een zelfde bedrijfseconomische plaats in de onderneming van [belanghebbende] zal gaan innemen als de deelneming in Q. In feite behoudt [belanghebbende] haar oorspronkelijke deelneming en vermindert slechts het percentage van het aandelenbelang omdat het totaal geplaatste kapitaal van QP vele malen groter is dan het totaal geplaatste kapitaal van Q.

Voorts is van belang dat de uiteindelijk aandeelhouder van [belanghebbende], de Italiaans ingezetene T, groot aandeelhouder is in S, een B-lands beursgenoteerde vennootschap. S levert haar produkten (…) al sinds geruime tijd aan zowel Q als QP. De heer T is tevens directeur van S en vice-voorzitter van het bestuur van Q. Door de aandelenruil van de aandelen Q voor een belang van 2,56% in QP heeft de heer T de mogelijkheid om plaats te nemen in het bestuur van QP. In die functie bij QP, welke vennootschap nog een groot potentieel heeft voor leveranties door S dat voorheen nog niet werd gerealiseerd, zal de heer T er op kunnen toezien dat de leveranties van S aan QP in omvang zullen toenemen. Aan de aandelenfusie, het verkrijgen en handhaven van een strategisch belang in de beursgenoteerde vennootschap QP, ligt een zakelijk motief ten grondslag, en het belang in QP wordt aangehouden in het kader van de ondernemingsactiviteiten van de uiteindelijk gerechtigde.

Op grond van het bovenstaande kwalificeert de deelneming in QP als een

deelneming als bedoeld in artikel 13, derde lid van de Wet op de Vennootschaps-belasting, nu de deelneming wordt aangehouden in het kader van de ondernemingsactiviteiten van de uiteindelijk gerechtigde aandeelhouder van

[belanghebbende] en derhalve in de lijn ligt van de normale uitoefening van de onderneming van [belanghebbende]."

2.5. Belanghebbende heeft het verzoek aan de inspecteur om een bevestiging dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het belang in QP herhaald in brieven van 19 november 1997 en 5 juni 1998. De aandelen QP zijn in 1997 en 1998 in waarde gedaald. Het verlies bedroeg ¦ 2.082.617 in 1997 en ¦ 23.245.548 in 1998.

2.6. Belanghebbende heeft op of omstreeks 30 april 1999 70.000 aandelen QP aan een derde verkocht en vervolgens, op of omstreeks 30 juni 1999, het grootste deel (388.054) van de resterende aandelen verkocht aan een dochtervennootschap in C-land. Op naam van belanghebbende bleven 186.154 aandelen staan die in escrow waren gegeven tot zekerheid voor garanties voor Q.

2.7.1. In december 1997 bleek dat T geen bestuursfunctie kreeg bij QP. Belanghebbende kon dat ook niet afdwingen omdat vóór de fusie (mondeling) was afgesproken dat een 3%-belang in beginsel recht zou geven op een bestuurszetel en zij niet ten minste 3% van de aandelen in Q had verworven. R had (wèl) ruim 3% van de aandelen in QP verworven en kreeg bij QP de functie van bestuurder/manager voor D-land.

2.7.2. In zijn schriftelijke verklaring van 8 juni 2001 schrijft T hieromtrent:

"At first, according to the commitments with (…), Chairman of [QP], I should have been appointed director of the Board of Directors of the new combined entity, in the position of supervising essentially the Italian subsidiairy (…). This was on the basis of my personal experience in the business, and not a right that [belanghebbende] could demand on the basis of the sale agreement. (…) The intention of my role as strategic investor bringing in expertise in the business was never accomplished as the implementation of such function (as director of [QP]) became more improbable as time passed, as it turned out that we had different thoughts on the approach of the business.".

2.8. De aangifte vennootschapsbelasting 1997 van belanghebbende die is ingediend in juni 1998, vermeldde een belastbaar bedrag van ¦ 992. Daarbij is het over 1997 geleden verlies op de aandelen QP ad ¦ 2.082.617 aangegeven als niet aftrekbaar deelnemingsverlies. Bij brief van 18 februari 1999 heeft belanghebbende een herziene aangifte ingediend en het verlies alsnog in aftrek gebracht.

De herziene aangifte vermeldt een belastbaar bedrag van ¦ 2.081.625 negatief.

2.11. Bij de aanslagregeling voor de jaren 1997 en 1998 heeft de inspecteur de conclusie uit het onderzoeksrapport gevolgd.

De aanslag voor het jaar 1997 is met dagtekening 31 augustus 2001 opge-legd naar een belastbaar bedrag van ¦ 992.

Bij de aanslagregeling voor het jaar 1998 is het belastbare bedrag als volgt vastgesteld:

Aangegeven belastbare winst -/-f 22.720.443

Bij: door te berekenen managementkosten f 99.665

niet-aftrekbaar verlies QP 23.245.548

Af: onbelast resultaat QP -/- 204.647

Correctie f 23.140.566

5.1. Een aandelenbezit van minder dan 5% dient, blijkens artikel 13, derde lid, tweede volzin, van de Wet, gelijkgesteld te worden met een deelneming in de zin van het tweede lid van dat artikel, indien het aanhouden van dat bezit in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belasting-plichtige gedreven onderneming. In zijn arrest van 14 maart 2001, nr. 36.145, BNB 2001/210, heeft de Hoge Raad in dit verband geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een belastingplichtige een aandelenbezit van minder dan 5% anders dan als belegging aanhoudt, de gevolgtrekking recht-vaardigt dat die belastingplichtige dit aandelenbezit aanhoudt in de lijn van de normale uitoefening van de door hem gedreven onderneming.

Daarnaast geldt niet als zelfstandig vereiste dat de belastingplichtige een onderneming drijft, aldus de Hoge Raad.

Het Hof zal mitsdien onderzoeken of belanghebbende, zoals de inspecteur heeft gesteld, met het bezit van de aandelen QP niet enkel streeft naar het rendement en de waardestijging die van het bezit bij normaal vermogens-beheer kunnen worden verwacht en of die aandelen derhalve niet slechts worden gehouden vanwege hun betekenis als waardepapier.

5.3. Het Hof overweegt als volgt.

Vaststaat dat QP actief is in de q-branche en dat de aan belanghebbende, via haar uiteindelijk gerechtigde (T), gelieerde vennootschap S zich bezighoudt met de productie en verkoop van q-producten. In dit verband is op zich juist de stelling van belanghebbende dat de enkele omstandigheid, dat een vennootschap aandelen verwerft in een vennootschap die werkzaam is in dezelfde branche als waarin zij, of een met haar gelieerde vennootschap, werkzaam is, onvoldoende is om te kunnen spreken van het anders dan als belegging aanhouden van dat aandelenbezit. Naar het oordeel van het Hof doen zich in het onderhavige geval echter zodanige bijkomende feiten en omstandigheden voor, dat het vermoeden is gewettigd dat - althans in de hier aan de orde zijnde jaren - geen sprake is van een willekeurige belegging en dat de aandelen niet slechts worden gehouden vanwege hun betekenis als waardepapier.

Immers, naar het Hof uit de tussen partijen vaststaande feiten en met name uit de onder 2.4. geciteerde brief van de gemachtigde van 23 oktober 1997 afleidt, was het verwerven en bezitten van het belang in QP door belanghebbende - in ieder geval aanvankelijk - gericht op het (be)houden van een strategisch en economisch belang in de q-industrie dat in de lijn lag van de ondernemingsactiviteiten van de aan haar, via T, gelieerde vennootschap S, alsmede op het versterken van de samenwerking tussen de onderneming van S en de na de fusie van Q en QP ontstane onderneming. Mede gelet op de verklaring van T van 8 juni 2001 (zie 2.7.2.), zou daarbij het belang van belanghebbende in de nieuwe combinatie, naar haar - in ieder geval aanvankelijke - bedoeling, via T van invloed zijn op de aard en/of omvang van die samenwerking.

In het onderhavige geval wordt het hiervoor bedoelde vermoeden nog versterkt door de omstandigheden dat belanghebbende de aandelen QP heeft verkregen door ruil van aandelen in een vennootschap die voor haar een deelneming vormden in de zin van artikel 13, tweede lid, van de Wet, dat belanghebbende het er bij die aandelenruil toe heeft geleid dat zij meer aandelen ontving dan het aantal waartoe zij op basis van de onder 2.2. vermelde 50%-50% verdeling zou zijn gerechtigd, alsmede dat belanghebbende - vanaf 1999 indirect, via haar dochtervennootschap in C-land - de aandelen QP heeft gehouden ook toen duidelijk was dat haar uiteindelijke aandeelhouder T geen bestuursfunctie bij QP zou verkrijgen.

5.4. Het vermoeden dat de aandelen QP in de onderhavige jaren anders dan als een pure belegging werden gehouden, is door belanghebbende met hetgeen zij heeft gesteld, niet ontzenuwd.

De omstandigheid dat belanghebbende zelf geen rechtstreeks bedrijfs-economisch of zakelijk belang bij de onderneming van QP had, doet immers niet af aan hetgeen onder 5.3. hiervoor is overwogen, dat de aandelen QP voor belanghebbende niet de functie hadden van min of meer willekeurig gekozen opbrengstgevende vermogensbestanddelen maar, binnen het concern waartoe zij behoort, die van een strategisch gekozen belang. Om dezelfde redenen faalt ook het betoog van belanghebbende dat zij feitelijk nooit meer (zeggenschaps-)rechten in, dan wel invloed op, het bedrijfsbeleid van QP heeft kunnen uitoefenen dan een willekeurige, beleggende aandeelhouder, dat zij geen afspraken met QP heeft gemaakt omtrent haar betrokkenheid bij de bedrijfsvoering van Q of QP ná de aandelenruil, en dat de omzet die S met haar verkopen aan Q en QP in de jaren 1997, 1998 en 1999 behaalde, slechts 0,5% tot 1% bedroeg van de totale omzet van S.

Het Hof heeft bij zijn voorgaande oordelen in aanmerking genomen dat niet is uit te sluiten dat, naar belanghebbende heeft gesteld, op enig moment sprake is geweest van een verandering van inzicht omtrent het aanhouden van haar belang in QP. Nu belanghebbende zulks echter eerst bij brief van 18 februari 1999 aan de inspecteur heeft medegedeeld, acht het Hof niet, althans onvoldoende aannemelijk geworden dat een dergelijke verandering van inzicht zich reeds in (een van) de onderhavige jaren heeft voorgedaan.

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.