Gerechtshof Amsterdam, 23-05-2003, AO5430, 00/90012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Douanekamer

Uitspraak

1. De procedure

1.1. Op 12 januari 2000 is bij de Tariefcommissie te Amsterdam een beroepschrift ingekomen van mr. A en B van C te Z, ingediend namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D B.V. te Z, belanghebbende. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van het hoofd van het douanedistrict E (hierna: de inspecteur) van 2 december 1999, nummer ……, waarbij het bezwaar tegen de uitnodiging tot betaling van 14 april 1998, nummer ……, voorzover het de verschuldigdheid van douanerechten betreft, werd afgewezen.

1.2. Van belanghebbende is door de secretaris van de Tariefcommissie een griffierecht van f 450,-- geheven. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Tariefcommissie van 8 mei 2001, alwaar gezeten waren mr. F.H.M. Possen, voorzitter, mr. E.N. Punt en jhr. ing. K.J.L. Hesselt van Dinter, plaatsvervangende leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, secretaris. Het beroep is gelijktijdig behandeld met de zaken 01/90099 DK tot en met 01/90103 DK. Namens belanghebbende zijn verschenen de heer B voornoemd, en mr. F. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. G en H. Partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgelezen.

1.4. Ingevolge artikel XI van de Wet van 14 september 2001 (Stb. 419) is met ingang van 1 januari 2002 de Douanekamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de Douanekamer) in de plaats getreden van de Tariefcommissie. Ingevolge het bepaalde in artikel X van voormelde wet is de benoeming van de coördinerend ondervoorzitter en de leden van de Tariefcommissie van rechtswege gewijzigd in een benoeming tot coördinerend vice-president van onderscheidenlijk raadsheer in het Gerechtshof te Amsterdam.

1.5. Op grond van de sub 1.4. vermelde wet is de Douanekamer tevens bevoegd ten aanzien van de uitnodiging tot betaling voor omzetbelasting, die mede was vermeld op het sub 1.1. genoemde aanslagbiljet. Het beroep te dier zake was op 1 januari 2002 nog in behandeling bij het Gerechtshof te Den Haag. Op 18 februari 2002 is de behandeling daarvan onder nr. 02/1153 DK door de Douanekamer overgenomen. In verband met de gevoegde behandeling van de twee zaken is aan belanghebbende het eerder in zaak nr. 00/90012 DK betaalde griffierecht teruggestort. Desgevraagd op 22 juli 2002 door de Douanekamer hebben partijen schriftelijk bericht af te zien van een mondelinge behandeling in de zaak nr. 02/1153 DK.

2. De vaststaande feiten

2.2. Bij de verificatie van de aangifte heeft de douane twee monsters van de goederen genomen en een daarvan voor onderzoek naar het Laboratorium van de belastingdienst (hierna: het Laboratorium) gezonden. De goederen zijn op 17 november 1997 ter beschikking van belanghebbende gesteld, waarbij uitnodigingen tot betaling aan douanerechten en omzetbelasting zijn uitgereikt voor in totaal f 29.741,80. Op 8 januari 1998 zond het Laboratorium aan de douane in Z de uitslag van het onderzoek (nr. ……), dat luidde als volgt:

Op verzoek van belanghebbende heeft een heronderzoek plaatsgevonden, waarbij het tweede monster is onderzocht. Dit onderzoek leidde op 26 maart 1998 tot een eensluidend resultaat als hiervoor genoemd, met eveneens het advies de goederen in te delen onder post 2309 90 93 van het GDT, waarvoor op de dag van invoer een tarief van 12,3 % aan douanerechten gold. De inspecteur heeft de goederen in navolging van dit advies ingedeeld onder laatstgenoemde post. De ten gevolge van de gewijzigde indeling meer verschuldigde douanerechten en omzetbelasting, gezamenlijk f 22.833,90, zijn door middel van de sub 1.1. en sub 1.5. genoemde uitnodigingen tot betaling geheven.

2.3. Op grond van de sub 2.2. genoemde uitslagen van het Laboratorium, en de uitlatingen van beide partijen over de vervaardiging en de samenstelling van het onderhavige product, kan met betrekking tot het ingevoerde product het volgende worden vastgesteld. Ingevoerd is een product, dat is ontstaan door middel van een fermentatieproces, waarbij met gebruikmaking van levende micro-organismen op een voedingsbodem van verschillende stoffen en met toevoeging van natrium het antibioticum "natriumsalinomycine" wordt verkregen. Na stopzetting van het fermentatieproces is het product gedroogd. Afhankelijk van de condities waaronder het fermentatieproces plaatsvond, bestaat het aldus verkregen product voor 40 tot 43 % uit het antibioticum "natrium-salino-mycine", en voor het overige uit de gedroogde resten van de voedingsbodem. Dit product wordt als additief verwerkt in diervoeder voor slachtkippen ('broilers'). Het product wordt aan de koper geleverd in zogenoemde "big bags".

3. Het geschil

In geschil is het antwoord op de vraag of de sub 1.1. en sub 1.5. vermelde uitnodigingen tot betaling terecht aan belanghebbende zijn uitgereikt vanwege de omstandigheid dat de onderhavige goederen in afwijking van de aangifte door de inspecteur zijn ingedeeld onder post 2309 90 93 van het GDT. Belanghebbende betoogt primair dat de goederen moeten worden ingedeeld onder post 2941 90 00, subsidiair wordt indeling onder post 3002 90 90 verdedigd, en meer subsidiair onder post 2309 90 31. De berekeningen van de verschuldigde douanerechten en omzetbelasting zijn niet in geding. De Douanekamer zal ook post 2309 90 97 in de beschouwingen betrekken.

De relevante posten luiden als volgt:

Post 3002 90 90

De relevante Aantekeningen en Toelichtingen op het GDT luiden als volgt:

Aantekening (IDR) 1, onderdelen a en c, op hoofdstuk 29:

Toelichting (IDR) op post 2941:

4. Het standpunt van belanghebbende

4.1. De indeling in het GDT

4.1.1. Salinomycine is een benaming die voorkomt op de lijst van gemeenschappelijke internationale benamingen voor farmaceutische producten (INN ofwel International Non-proprietary Name) voor het product met de chemische formule C24H70O 11. Het onderhavige product is natriumsalinomycine of salinomycinesodium met een daarvan licht afwijkende formule (C24 H69 O 11Na), dit laatste in verband met de toevoeging van natrium. Salinomycine is een antibioticum. Blijkens de bewoordingen van de onderverdelingen van post 2941 kunnen naast het antibioticum zelf, ook de zouten van deze producten onder deze subposten worden ingedeeld. In de Toelichting (IDR) op post 2941 wordt gesteld dat deze post ook chemisch gewijzigde antibiotica omvat, hetgeen gebaseerd is op Aantekening 1, onderdeel c, op hoofdstuk 29, waarin is vermeld dat post 2941 niet alleen betrekking heeft op chemisch welbepaalde producten. Gelet op het voorgaande dient het onderhavige product evenals het antibioticum salinomycine te worden ingedeeld onder post 2941 90 00 van het GDT, op grond waarvan dit product vrij van douanerechten kan worden ingevoerd.

Op grond van de Toelichting (IDR) op post 2941 zijn preparaten van antibiotica van de soort gebruikt in de voeding van dieren, uitgezonderd van deze tariefpost. Onder een preparaat moet in deze context worden verstaan een bewerking die verder gaat dan het enkel produceren van een antibioticum. Het ingevoerde natriumsalinomycine is het actieve antibioticum dat is vervaardigd door middel van fermentatie. Het product bevat nog resten van de voedingsbodem die noodzakelijk was om de fermentatie te doen plaatsvinden. Een in de Toelichting bedoeld preparaat ontstaat eerst nadat het ingevoerde product wordt verdund (van een actieve stofgehalte van ruim 40 % naar een concentratie van bijvoorbeeld 8 %) zoals dat het geval is bij het door K B.V. te V op de markt gebrachte natriumsalinomycinepreparaat Eustin TM 120, en nadat het vervolgens wordt aangebracht op een drager. In de hiervoor genoemde toelichting op post 2941 wordt als voorbeeld gesproken over gestandaardiseerde mycelium. Daarvan is in casu geen sprake. Afhankelijk van de condities tijdens de fermentatie (kwaliteit van de voedingsbodem, temperatuur, tijdsduur) varieert de zuiverheidsgraad, hetgeen blijkt uit de specificaties van de verschillende zendingen. Het gehalte aan actieve stof varieert tussen de 40 % en 43 %. Steun voor indeling in deze post wordt gevonden in de uitspraak van de Tariefcommissie van 31 augustus 1999, zaak 0050/97, UTC 2000/60, waarin chloortetracyline op een drager van fermentatieproduct, net als chloortetracycline (CAS RN 000057-62-5) genoemd in de hiervoor genoemde bijlagen, werd ingedeeld onder post 2941.

4.1.2. Natriumsalinomycine kan slechts aan een zeer beperkt aantal diersoorten en uitsluitend in zeer specifieke en vooral lage doseringen worden toegediend. Bij andere diersoorten en bij hogere diersoorten is het giftig. Daarom is het gebruik door middel van de Richtlijnen nrs. 70/524/EEG en 96/66/EG aan strikte voorwaarden en beperkingen gebonden. In het voorgaande ligt de toepasselijkheid van post 3002 90 90 van het GDT besloten. Op grond van de indelingsregel 1, 3a en 3c en 6 kan aan de door de inspecteur voorgestane post niet worden toegekomen.

4.1.3. Meer subsidiair wordt indeling in de op de aangifte vermelde post 2309 90 31 van het GDT bepleit. Wat die post betreft is met de inspecteur de discussie ontstaan over de vraag of het product glucose bevat. Volgens de uitslagen van de onderzoeken van het Laboratorium bevatten de onderzochte monsters geen glucose. Belanghebbende heeft verschillende zendingen van het product in een Duits laboratorium en bij TNO Voeding in Zeist laten analyseren. Uit de daar gedane testmethode (acid hydrolysis followed by ion exchange chromatography using electrochemical detection), waarbij geavanceerde en nauwkeurige meetapparatuur wordt gebruikt, volgt dat het product wel degelijk een zeer geringe hoeveelheid (0,2%-0,8%) glucose bevat. De testresultaten van TNO Voeding zijn overgelegd. Door TNO is tevens de door het Laboratorium gehanteerde testmethode uitgevoerd (de zogenoemde HPLC-methode: high pressure liquid method), op grond waarvan de aanwezigheid van glucose in dit product niet kan worden vastgesteld. Uit het voorgaande volgt dat de door het Laboratorium gehanteerde testmethode kennelijk ongeschikt is. De inspecteur heeft daarmee niet het bewijs geleverd dat een afwijking van de aangifte rechtvaardigt. Belanghebbende vraagt de inspecteur het monsteronderzoek te herhalen en de door TNO Voeding gehanteerde onderzoeksmethode toe te passen.

4.1.4. Ter zitting heeft belanghebbende nog het volgende verklaard. De toepassing van post 2941 wordt primair met toepassing van algemene indelingsregel 1 betoogd. Het product is bestemd voor verdere verwerking door de diervoederindustrie. Het product wordt na invoer verder verdund en daarna vermengd in diervoerder. Natriumsalinomycine wordt in de kippenindustrie toegediend ter voorkoming van ziekten.

4.2. De verschuldigdheid van omzetbelasting

De gronden tegen de verschuldigdheid van omzetbelasting zijn dezelfde als die zijn genoemd in het beroepschrift dat is ingediend bij de Tariefcommissie tegen de verschuldigdheid van de douanerechten.

5. Het standpunt van de inspecteur

5.1. De indeling in het GDT

5.1.1. Op grond van de artikelen 68 en 71 van het Communautair douanewetboek (hierna: CDW) en artikel 6, lid 6, van de Douanewet dienen de resultaten van het heronderzoek als grondslag voor de heffing van de rechten bij invoer. Met inachtneming van de algemene indelingsregels 1 en 6 voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur, de tekst van de tariefposten en de Toelichtingen op post 2309 zijn de goederen terecht ingedeeld onder post 2309 90 93 van het GDT.

Het product salinomycinesodium als zodanig is opgenomen in de door belanghebbende genoemde lijst. Het moet dan wel gaan om enkelvoudige, chemisch welbepaalde verbindingen, waarvan het kenmerk is dat deze een hoge mate van zuiverheid hebben. Een zuiverheid van 100% wordt bij geïsoleerde chemisch producten zelden gehaald. Er zijn voorbeelden van een salinomycine met een zuiverheid van circa 96 percent. Zie hiervoor de catalogus 2000/2001 voor Biochemicaliën, Diagnostica en benodigdheden voor life science research van de firma Sigma. De IDR doelt derhalve op de chemisch welbepaalde organische verbinding "salinomycinesodium" en niet op het in geding zijnde product, waarvan het gewicht van het onzuivere gedeelte hoger is dan dat van de actieve stof.

5.1.3. Hoofdstuk 30 omvat toxines; dit zijn door bacteriën afgescheiden giftige stoffen alsmede toxinen van microbische oorsprong. Dat een stof bij hogere concentraties giftig kan zijn, houdt niet automatisch in dat sprake is van een toxine in de zin van het GDT; in casu is dat ook niet het geval.

5.1.4. De goederen zijn terecht ingedeeld onder post 2309 90 93 van het GDT. Het Laboratorium heeft bij de uitgevoerde onderzoeken geen glucose aangetroffen. Op verzoek is tijdens de bezwaarfase door het Laboratorium nog eens onderzoek gedaan, en dit is gebeurd met behulp van de door belanghebbende al genoemde HPLC-methode. Met behulp van gaschromatografie kunnen zeer kleine hoeveelheden van een bepaalde stof worden vastgesteld. Ook bij dit laatste onderzoek is geen glucose of glucosestroop aangetroffen.

Belanghebbende heeft van het Duitse onderzoek niets overgelegd, waarmee zij haar stelling kan onderbouwen. De van de zijde van TNO overgelegde analyseresultaten zijn niet ondertekend, en navraag bij TNO leerde dat het voorlopige rapporten zijn. Het betreft bovendien geen onderzoek van door de douane gewaarmerkte monsters uit de relevante partijen.

De in het rapport van TNO genoemde techniek van 'ion exchange chromatografy using electrochemical detection', is ook bij het Laboratorium bekend en beschikbaar. In het rapport, dat als analyseresultaten de aanwezigheid van 0,8 en 0,9 g/100g glucose vermeldt, blijkt dat TNO voorafgaand aan de analyse een zure hydrolyse heeft uitgevoerd. Desgevraagd heeft TNO toegelicht dat deze zure hydrolyse wordt uitgevoerd om na te gaan of er stoffen in het product aanwezig zijn die na een chemische behandeling, glucose afsplitsen. Vóór deze hydrolyse was geen glucose aantoonbaar; daarna wel. Waarschijnlijk zijn in het product oligomeren aanwezig die na de behandeling met zuur, glucose kunnen afsplitsen. Niet is vastgesteld welke producten dat zijn. Zowel sacharose als vele andere polysachariden kunnen glucose afsplitsen. De bewering dat uit de onderzoeken van TNO zou blijken dat de producten wel een geringe hoeveelheid glucose bevatten, is onjuist. In deze rapporten wordt juist bevestigd dat geen glucose aanwezig is. In de door TNO geanalyseerde monsters is immers pas glucose aangetroffen, nadat het product een chemische reactie met zoutzuur had aangegaan. De bevindingen van het Laboratorium worden derhalve in wezen door de rapporten van TNO bevestigd. Het Laboratorium heeft dus een geschikte methode toegepast voor de controle op de aanwezigheid van glucose. Nader onderzoek, zoals belanghebbende voorstaat, zal niets toevoegen aan hetgeen reeds bekend is.

5.1.5. Het oordeel in de door belanghebbende vermelde uitspraak van de Tariefcommissie is niet toepasselijk in deze zaak, omdat in die zaak niet was komen vast te staan dat de aan het antibioticum toegevoegde stoffen het product méér geschikt maakte voor bijzondere toepassingen dan voor het gebruik in het algemeen. Bij het onderhavige product is echter geen sprake van het toevoegen van een stabilisator. Het gaat in casu bij het vervaardigen van het antibioticum om het opzettelijk achterlaten van stoffen met de bedoeling ze méér geschikt te maken voor bijzondere toepassingen dan voor het gebruik in het algemeen. Als algemeen gebruik moet voor antibiotica worden aangenomen het 'bestrijden van ziekten'. Door de resten van de drager niet te verwijderen, overheerst het gewicht daarvan die van de actieve stof en is het geschikt als grondstof voor de bereiding van bijvoorbeeld prémélanges, die worden verwerkt in diervoeder om de groei te bevorderen.

5.2. De verschuldigdheid van omzetbelasting

Op dit punt wordt verwezen naar de gronden van het verweerschrift dat is ingediend bij de Tariefcommissie.

6. De rechtsoverwegingen

6.1. De indeling in het GDT

6.1.1. Onder verwijzing naar Aantekening (IDR) 1, onderdeel a, op hoofdstuk 29 van het GDT, komen, voorzover uit de context niet het tegendeel blijkt, voor indeling onder hoofdstuk post 2941 alleen die organische chemische producten in aanmerking, welke zijn geïsoleerd. Onzuiverheden mogen alleen aanwezig zijn als gevolg van het vervaardigingsproces, waaronder blijkens de Toelichting (IDR) op hoofdstuk 29 ook het zuiveren moet worden begrepen. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat het onderhavige antibioticum ook in een veel hogere graad van zuiverheid voorkomt en dat de gedroogde resten van de voedingsbodem met opzet niet zijn verwijderd, omdat dat voor de beoogde verwerking in diervoeder niet noodzakelijk is. Belanghebbende, als producente, is de meest gerede partij om aan te tonen hetzij dat van een dergelijke opzet geen sprake is geweest, hetzij dat het vervaardigingsproces erop gericht is geweest om het antibioticum in de meest zuivere vorm te verkrijgen. De Douanekamer is van oordeel dat belanghebbende daarin niet is geslaagd, zodat de conclusie moet luiden dat in casu geen sprake is van een product dat in aanmerking komt voor indeling in hoofdstuk 29 van het GDT.

6.1.2. In tegenstelling tot salinomycine wordt natriumsalinomycine niet genoemd in de bijlagen 3 en 4 van Verordening (EG) nr. 2086/97 van de Commissie van 4 november 1997, Pb EG 1997, L 312. Deze lijst is - nu uit de bewoordingen niet anderszins is gebleken - beperkt tot uitsluitend die farmaceutische stoffen, die als zodanig zijn beschreven. De door belanghebbende op deze bijlagen steunende gronden, waarbij zij een overeenkomstige toepassing van het nultarief bepleit, worden mitsdien verworpen.

6.1.3. Gelet op de objectieve eigenschappen en kenmerken van het product moet het ingevoerde product met toepassing van indelingsregel 1 worden ingedeeld in post 2309 als een grondstof, bestemd voor de bereiding van een prémélange (voormengsel/prémix), namelijk als additief in diervoeder voor slachtpluimvee. Steun voor dit oordeel wordt mede gevonden in de Toelichting (IDR) op post 2309 onder C, waarin als voorbeeld worden genoemd producten, die juist zijn verkregen op een wijze als het onderhavige. Niet is gesteld noch is anderszins gebleken dat het onderhavige product in deze vorm geschikt is of wordt gebezigd voor veterinaire doeleinden. De vraag of natriumsalinomycine als een toxine in post 3002 kan worden ingedeeld hoeft niet te worden beantwoord, nu indeling onder deze post met toepassing van indelingsregel 1 alleen al is uitgesloten vanwege de aanwezigheid van andere stoffen dan natriumsalinomycine.

6.1.4. De inspecteur heeft gemotiveerd weersproken dat de door het Laboratorium op het monster toegepaste onderzoeksmethode niet geschikt zou zijn. De Douanekamer heeft daarom geen reden te twijfelen aan de vaststelling van het Laboratorium dat in het product geen glucose aanwezig is. Aldus kan het product niet worden ingedeeld in post 2309 90 93 zoals belanghebbende heeft bepleit. Nu het product als zodanig niet kan worden aangemerkt als een prémélange in de zin van het GDT, moet het worden ingedeeld in post 2309 90 97. Het bij deze laatstgenoemde post behorende tarief voor douanerechten is echter dezelfde als de door de inspecteur bepleite post, namelijk 12,3 %.

6.1.5. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de inspecteur de onder 1.1. genoemde uitnodiging tot betaling van douanerechten terecht, en op het juiste bedrag, aan belanghebbende heeft uitgereikt.

6.2. De verschuldigdheid van omzetbelasting

De omzetbelasting, geheven ter zake van de invoer van goederen, wordt op grond van artikel 19, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) berekend over de douanewaarde, waarin volgens het tweede lid, onder a, mede zijn begrepen de rechten bij invoer, belastingen en heffingen, met uitzondering van de ter zake van de invoer in Nederland verschuldigde omzetbelasting. Uit het onder 6.1.5. genoemde oordeel van de Douanekamer vloeit voort dat de inspecteur de omzetbelasting, genoemd sub 1.5. hiervoor, terecht heeft geheven over de door de wijziging van de indeling in het GDT aan de douanewaarde toegevoegde, meer verschuldigde douanerechten.

7. De proceskosten

De Douanekamer acht in beide zaken geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. De beslissing

I. Ten aanzien van zaak nr. 00/90012 DK (douanerechten)

De Douanekamer verklaart het beroep ongegrond;

II. Ten aanzien van zaak nr. 02/1153 DK (omzetbelasting)

De Douanekamer verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen op 23 mei 2003 door mr. F.H.M. Possen, voorzitter, mr. E.N. Punt en jhr. ing. K.J.L. Hesselt van Dinter, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.M.C.G. van Aalst, griffier. De beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.

De griffier: De voorzitter:

Beroep in cassatie