Gerechtshof Amsterdam, 05-01-2004, AO1763, 02/02511

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 10 april 2002, ingediend door B te Z als gemachtigde en aangevuld bij brief van 30 mei 2002.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 27 februari 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1995. Aan belanghebbende is een navorderingsaanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 32.421. Het bedrag van de aanslag is met 100% verhoogd van welke verhoging de inspecteur ¦ 7.151 heeft kwijtgescholden.

Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vernietiging van de navorderingsaanslag en de verhoging.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

- Nummer 02/02511 (betreffende de inkomstenbelasting/premie volksverzekerin-gen 1995 van belanghebbende)

- Nummer 02/02512 (betreffende de inkomstenbelasting/premie volksverzekerin-gen 1996 van belanghebbende)

- Nummer 02/02513 (betreffende de inkomstenbelasting/premie volksverzekerin-gen 1998 van belanghebbende)

- Nummer 02/02514 (betreffende de premie arbeidsongeschiktheidsverze-keringen zelfstandigen 1998 van belanghebbende)

- Nummer 02/02538 (betreffende de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1995 van de VOF XY)

- Nummer 02/02539 (betreffende de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1997 van de VOF XY)

- Nummer 02/02540 betreffende de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 van belanghebbende)

2.7. In maart 2000 vond bij belanghebbende een door D, verbonden aan de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Zaandam, uitgevoerd boekenonder-zoek plaats. Onderzocht werden:

- de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzeke-ringen 1995 tot en met 1998, alsmede

- de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over dezelfde periode.

Naar aanleiding van dit onderzoek zijn twee rapporten opgesteld. Het ene betrof de periode 1995 tot en met 1997, het andere het jaar 1998. Afschriften van beide rap-porten zijn belanghebbende op of omstreeks 8 maart 2001 toegestuurd.

Op 29 december 2000 heeft de inspecteur op basis van de resultaten van het boekenonderzoek de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. Het bedrag van de aanslag is ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen met 100% verhoogd van welke verhoging de inspecteur (75% zijnde) ¦ 7.151 heeft kwijtgescholden.

Het belastbaar inkomen heeft de inspecteur blijkens zijn verweerschrift als volgt berekend:

Eerder vastgesteld belastbaar inkomen ¦ 9.795

Aandeel omzetcorrectie 50% 16.806

Aandeel correctie huurlasten 50% 3.120

Aandeel correctie overige lasten 50% 2.700

Gecorrigeerd belastbaar inkomen ¦ 32.421

2.8. In het verweerschrift staan met betrekking tot belanghebbendes administratie en ter onderbouwing van bovenstaande correcties de volgende passages, welke ontleend zijn aan het door D opgestelde controlerapport:

3.7 De ontvangsten worden bepaald aan de hand van de uitgaven en het aanwezige kasgeld (afgeleide ontvangsten).

3.9 Tijdens de controle stelt mevrouw A (…) dat een bedrag van f 6.000 aan inkopen geboekt is in 1998 en betrekking heeft op 1997. Verder is (…) gebleken dat in de (…) inkoopwaarde kosten waren opgenomen die niet als directe inkoopprijzen kunnen worden aangemerkt. Na correctie van de inkoopcijfers met deze elementen is dit de brutowinst volgens aangifte:

(…)

1995 1996 1997 1998

Bruto winst 119.547 98.760 82.626 74.570

Bruto winstpercentage 127,5% 138,8% 136,8% 133,8%

2.9. In zijn aanvulling op het beroepschrift schrijft de huidige gemachtigde van belanghebbende, B, aan het Hof onder meer:

op basis van de door de heer D vastgestelde gebreken (kan) worden geconstateerd dat de accountant, mevrouw A, flinke steken heeft laten vallen. (…) Voorts is een accountant verplicht om een administratie op juistheid te controleren. Dit is kennelijk niet gebeurd. Mevrouw A is ernstig tekortgeschoten, zeker gelet op het feit dat door haar in de loop der jaren niet is opgemerkt dat ten onrechte de huur van de woning als huisvestingskosten werd opgevoerd.

3.1. In geschil is

- of in de navorderingsaanslag terecht een bedrag van (50% van ¦ 33.612 =) ¦ 16.806 aan niet-aangegeven winst is begrepen, en

- of de inspecteur terecht de navorderingsaanslag met - per saldo - (¦ 9.534 -/- ¦ 7.151 =) ¦ 2.383 heeft verhoogd.

4.2. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende - zakelijk weergegeven en samengevat - nog het volgende naar voren gebracht:

De theoretische omzetberekening van de inspecteur is mij niet geheel duidelijk.

Met betrekking tot de theoretische omzetberekening heb ik het meeste bezwaar tegen de berekende bieromzet. Uit een vat gaan slechts 200 glazen bier (terwijl de inspecteur bij kleine glazen uitgaat van 225 glazen). Ik kan niet zeggen wat het brutowinstpercentage wel moet zijn.

Met betrekking tot de negatieve kassen merk ik op dat mevrouw E ¦ 15.000 geleend heeft aan belanghebbende. Waarom zij dat gedaan heeft, weet ik niet. E beschikte over cash als gevolg van een schadevergoeding na een ongeval.

Ik ga akkoord met de correctie op de huurkosten.

Bij de echtscheiding is het café aan belanghebbende overgedragen. Belanghebbende is in de woning gebleven. Er is geen eindafrekening opgesteld. Belanghebbende draagt sedertdien alle lusten en lasten van het café.

Het bedrag dat belanghebbende bij de scheiding aan schulden van de onderneming heeft overgenomen van zijn ex-echtgenote, zie ik als goodwill. Zijn ex-echtgenote heeft dit niet aangegeven, hoewel dat in principe wel had gemoeten. Afschrijven in 2 jaar lijkt mij beter dan in 5 jaar. De onderneming is in 2001 voor ¦ 60.000 verkocht.

Met betrekking tot de boete van 25% merk ik op dat de VOF een dure accountant had. Daar mag je toch van verwachten dat hij naar het huurcontract had gekeken? Dat is niet gebeurd.

4.3. De inspecteur heeft ter zitting - zakelijk weergegeven en samengevat - nog het volgende opgemerkt:

Het door mij berekende brutowinstpercentage (als bedoeld onder 3.17) is een gewogen gemiddelde. Dat wil zeggen dat ik drankjes, zoals fluitjes, die vaker door klanten besteld worden, zwaarder heb laten meewegen. Een kopie van het controlerapport heb ik destijds naar belanghebbende gestuurd. Ik heb daar nooit een reactie op gehad.

In het controlerapport staat dat er in verband met een oude schuld - die mogelijk betrekking heeft op een vorige onderneming van belanghebbende - ten onrechte kosten ten laste van de huidige onderneming zijn gebracht. Bij nader inzien meen ik dat er ten onrechte over die bedragen is nagevorderd. Dit betekent dat de door mij vastgestelde belastbaar inkomens met de helft van ¦ 5.401 (1995) en ¦ 6.050 (1996) moeten worden verminderd.

Ik heb in verband met de fiscale gevolgen gevraagd naar het echtscheidingsconvenant; dit heb ik echter nooit gekregen. Ik ben ervan uitgegaan dat de echtscheiding gegaan is zoals belanghebbende verteld heeft. Namelijk dat hij bij de scheiding circa ¦ 15.000 aan schulden van de onderneming heeft overgenomen. Dit zie ik als goodwill die hij in 5 jaar (en niet in 2 jaar zoals belanghebbende voorstaat) mag afschrijven.

De kasadministratie deed de ondernemer zelf. Bij een café is dit een wezenlijk onderdeel van de boekhouding. Hiaten in de kasadministratie zijn dus te wijten aan de ondernemer zelf. Sowieso blijft de ondernemer aansprakelijk voor aangiften en jaarstukken.

In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 6 juli 2000, waarvan de gemachtigde een afschrift heeft ontvangen, worden de correcties onder andere met betrekking tot de ten onrechte in aftrekgebrachte privé-huren en niet-aangegeven omzetten over de periode 1995 tot en met 1997 aangekondigd.

5.2. Gelet op het door de Belastingdienst ingestelde boekenonderzoek - waaruit onder meer bleek dat in de periode 1995 tot en met 1998 sprake was van negatieve kassen en de VOF, respectievelijk de eenmanszaak een opmerkelijk laag brutowinstpercentage op haar inkopen realiseerde - alsmede gelet op het citaat uit de brief van de gemachtigde van 30 mei 2002, zoals vermeld onder 2.9, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende voor substantiële bedragen omzetten en winsten heeft verzwegen, alsmede dat zijn administratie ernstige gebreken vertoonde.

Uit het onderzoek en hetgeen de gemachtigde naderhand in de gedingstukken heeft opgemerkt en tijdens de mondelinge behandeling heeft gezegd, volgt tevens dat hij voor de negatieve kassen en voor het opmerkelijk lage brutowinstpercentage geen adequate verklaring heeft.

Op basis hiervan concludeert het Hof dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, alsmede dat belanghebbende niet aan zijn eerdergenoemde administratieplicht heeft voldaan.

Het Hof acht de geconstateerde gebreken in de administratie en de omvang van de verzwegen omzetten van voldoende zwaarwegend belang om daaraan de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast te verbinden.

5.3. De inspecteur heeft de navorderingsaanslag gebaseerd op een omzet berekend naar een brutowinstpercentage van 163 van de inkopen. De inspecteur heeft gesteld en het Hof acht aannemelijk dat hij bij de berekening van dit percentage de door belanghebbende verstrekte verkoopprijzen en de uit de administratie blijkende inkoopprijzen als uitgangspunt heeft genomen en dat het percentage een gewogen gemiddelde is van de opslagpercentages (uitgedrukt in een percentage van de inkopen) van nagenoeg alle door belanghebbende in zijn onderneming verkochte dranken. Tevens acht het Hof aannemelijk dat de inspecteur rekening heeft gehouden met hetgeen namens belanghebbende als mogelijke oorzaak van een laag brutowinstpercentage is aangevoerd, alsmede met enige andere relevante factoren.

Het voorgaande betekent dat de inspecteur een redelijke schatting van belanghebbendes belastbaar inkomen heeft gemaakt.

5.5. De boete is opgelegd omdat het, aldus de inspecteur, aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Op basis van het boekenonderzoek acht het Hof bewezen dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op hem rustende administratieve verplichtingen en dat hij een deel van zijn omzet en de daaraan verbonden winst, heeft verzwegen. Met betrekking tot de ten onrechte in aftrek gebrachte huurkosten van de bovenwoning van belanghebbende en zijn partner, acht het Hof het volgende van belang. Nu in de huurovereenkomst de huur van het café (tegen een huur van ¦ 1.850 per maand) en de huur van de boven het café gelegen woonruimte (tegen een huur van ¦ 650 per maand) afzonderlijk geregeld werden, kon er geen enkele twijfel bestaan over het privé-karakter van de maandelijkse betaling van ¦ 650 aan de verhuurder. Onder deze omstandigheden is het zonder meer aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat hij deze huur als zakelijke last in zijn aangifte heeft opgevoerd.

Derhalve is het Hof van oordeel dat het aan belanghebbendes grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Het Hof acht - gelijk de inspecteur gedaan heeft - een verhoging van per saldo 25% van de nagevorderde belasting passend en geboden.

5.7. Ter zitting is een brief, gedagtekend 6 juli 2000, van de inspecteur aan belanghebbende voorgelezen, waarin de inspecteur zijn voornemen tot het aanbrengen van correcties op de omzet en de ondernemingskosten aankondigt. Deze correcties waren tijdens een eerdere bespreking tussen de inspecteur en belanghebbende, die op 25 april 2000 naar aanleiding van het boekenonderzoek plaatsvond, reeds aan de orde geweest. Daarna heeft de inspecteur op 29 december 2000 de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd en de boete van - per saldo - 25% op het aanslagbiljet als volgt toegelicht:

Het bedrag van de aanslag is verhoogd wegens navordering in de zin van artikel 18, eerste lid Algemene wet inzake Rijksbelastingen. Het bedrag van de boete wegens navordering is beperkt met toepassing van het Voorschrift administratieve boeten 1993.

Met deze toelichting en gelet op eerdergenoemde brief, in combinatie met de bespreking van 25 april 2000, moet belanghebbende hebben begrepen dat het naar het oordeel van de inspecteur aan zijn grove schuld te wijten was dat als gevolg van te weinig aangegeven omzet en ten onrechte opgevoerde kosten te weinig belasting was geheven. Daarmee heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof ten tijde van het vaststellen van de verhoging in bijzonderheden aan belanghebbende mededeling gedaan van de gronden waarop het opleggen van de verhoging van - per saldo - 25% berustte.

Met de brief van 6 juli 2000 heeft de inspecteur ook voldaan aan het gestelde in artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Omdat de onder 1 genoemde zaken samenhangen, worden zij voor wat betreft de proceskostenveroordeling als één zaak aangemerkt. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag als volgt vastgesteld: [1 punt voor het beroepschrift + 1 punt voor het verschijnen ter zitting] x 1 (wegingsfactor) x € 322 = € 644. Nu belanghebbendes beroep in slechts twee van de onder 1 genoemde zaken gegrond is, is de factor in verband met de samenhang één.

Het Hof zal de proceskostenveroordeling uitsluitend in deze zaak uitspreken.

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 29.721 met dienovereenkomstige vermindering van de verhoging;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 29 aan belanghebbende te vergoeden, en;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 644 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroep-schrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.