Gerechtshof Amsterdam, 29-01-2004, AO2433, 03/02577

PROCES-VERBAAL

van de mondelinge uitspraak in het beroep van X Limited en Y te Z, belanghebbenden,

tegen

de uitspraak met dagtekening 22 mei 2003, van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur, betreffende het verzoek tot toepassing van de bewijsregel bedoeld in artikel 9 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965.

Het beroep is behandeld ter zitting van 15 januari 2004.

Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Gronden

1. Y staat met ingang van 14 oktober 2002 in dienstbetrekking tot X Limited. X Limited is een onderneming gericht op werving en selectie van personeel voor derden. Met ingang van de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst is Y namens X Limited werkzaam als S/W Developer bij A te Q. Y is met X Limited bij indiensttreding een salaris overeengekomen van circa € 38.000, inclusief onkostenvergoeding. X Limited is inhoudingsplichtige voor de loonbelasting in Nederland.

2. Y is geboren op 27 januari 1977 en heeft de S-landse nationaliteit. Tot de datum indiensttreding bij X Limited was Y woonachtig in S-land.

3. Y heeft diverse studies op het gebied van informatica gevolgd op universitair niveau. Vanaf 12 maart 2001 heeft Y tijdens en na zijn studie werkzaamheden verricht als programmeur/analist. De werkzaamheden van Y bij A bestaan uit het vervaardigen van managementrapportages en het onderhouden van contacten met en tussen verschillende afdelingen op het gebied van automatisering.

4. In geschil is of Y recht heeft op toepassing van de bewijsregel bedoeld in artikel 9 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (30%-bewijsregel).

5. Ingevolge artikel 15a, eerste lid, onderdeel k, van de Wet op de loonbelasting 1964 geldt dat voor bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen groepen werknemers die door een inhoudingsplichtige van buiten Nederland in dienstbetrekking worden genomen, onder daarbij te stellen voorwaarden, ten hoogste 30% van het loon en de vergoeding voor extraterritoriale kosten als belastingvrije vergoeding voor extraterritoriale kosten wordt aangemerkt. Als een zodanige werknemer is aangewezen de ingekomen werknemer die door een inhoudingsplichtige uit een ander land is aangeworven met een specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is (artikel 9, eerste lid, in verbinding met artikel 8, tweede lid, onderdelen a en b, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: het Uitvoeringsbesluit)). Artikel 9a van het Uitvoeringsbesluit geeft nadere aanwijzingen omtrent de beoordeling of een werknemer een dergelijke specifieke deskundigheid bezit.

6. In artikel 9a van het Uitvoeringsbesluit is voor de beoordeling of een werknemer een dergelijke specifieke deskundigheid bezit in het eerste lid vermeld dat in onderlinge samenhang rekening wordt gehouden met het niveau van de gevolgde opleiding, de voor de functie relevante ervaring en het beloningsniveau. In het tweede lid van dit artikel is een regeling opgenomen voor werknemers die onder bepaalde voorwaarden geacht worden specifieke deskundigheid te bezitten die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is. Vaststaat dat Y niet tot de groep werknemers behoort waarop het tweede lid van artikel 9a van het Uitvoeringsbesluit betrekking heeft.

7. Belanghebbenden dienen aannemelijk te maken dat Y een specifieke deskundigheid bezit die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is. Belanghebbenden hebben daartoe gesteld dat door A uitsluitend de best gekwalificeerde deskundigen worden aangenomen, dat de door Y gevolgde studie van voldoende niveau is, dat hij bijna 2½ jaar werkervaring heeft, dat A voor zijn vacatures zoekt naar kandidaten met goede kennis en opleiding en creativiteit en dat ervaring voor de functie slechts van ondergeschikt belang is.

8. Y heeft een universitaire opleiding gevolgd op het gebied van informatica. Na het afronden van zijn studie op 10 december 2001 heeft Y een postdoctorale opleiding gevolgd welke opleiding nog niet is afgerond. De inspecteur heeft gesteld dat in Nederland bij tenminste twee instellingen soortgelijke postdoctorale opleidingen worden gegeven. Het Hof is van oordeel dat voor zover Y zijn specifieke deskundigheid ontleent aan de door hem gevolgde opleiding, niet aannemelijk is gemaakt dat deze specifieke deskundigheid in Nederland niet of slechts schaars aanwezig is.

9. Bij de aanvang van de dienstbetrekking bij X Limited had Y circa 1½ jaar werkervaring, namelijk van 12 maart 2001 tot 14 oktober 2002, waarvan minder dan een jaar na afronding van zijn studie. Naar het oordeel van het Hof hebben belanghebbenden terecht gesteld dat een werkervaring van 2½ jaar bij de aanvang van de dienstbetrekking niet noodzakelijk is bij de beoordeling van de deskundigheid. Dit laat echter onverlet dat voor de beoordeling van de specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is, naar ook volgt uit artikel 9a van het Uitvoeringsbesluit, de voor de functie relevante ervaring van belang is. Ter zitting is namens belanghebbenden verklaard dat Y's werkzaamheden bestaan uit het schrijven van managementrapportages op het gebied van automatisering en het onderhouden van contacten met en tussen verschillende afdelingen op het gebied van automatisering. Voorafgaand aan de indiensttreding bij X Limited was Y werkzaam als 'Programmer/Analyst'. Uit een door de inspecteur bijgebracht curriculum vitae blijkt dat Y in die hoedanigheid betrokken was bij het analyseren, specificeren, ontwerpen, testen en corrigeren van computerprogrammatuur. Uit dit curriculum vitae blijkt niet, en door belanghebbenden is ook niet op andere wijze aannemelijk gemaakt, dat hij betrokken is geweest bij de werkzaamheden zoals hij thans bij A verricht. Nu voor de beoordeling van de specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is, het moment van aanwerving en de op dat moment aanwezige specifieke deskundigheid van belang is, hebben belanghebbenden naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat Y op dat moment beschikte over een dergelijke deskundigheid. Hierbij acht het Hof aannemelijk, zoals de inspecteur heeft gesteld, dat de functie van expert op het gebied van rapportage zich gedurende de werkzaamheden ontwikkelt en deze op het moment van indiensttreding niet aanwezig was. De door belanghebbenden bijgebrachte verklaring van B (Head of the Technology and Processes Unit van A), dat Y in vergelijking met leeftijdgenoten veel meer technische kennis heeft en dat zijn kennis de verwachtingen voor iemand van zijn leeftijd overtreft, is naar het oordeel van het Hof niet van belang nu het erom gaat of deze deskundigheid in het algemeen op de Nederlandse arbeidsmarkt schaars was en niet of dat onder leeftijdgenoten van Y het geval was.

10. Bij indiensttreding van Y bij X Limited is een jaarsalaris overeengekomen van circa € 38.000, te verdelen in € 26.332 salaris en € 11.285 vergoeding voor extraterritoriale kosten. Belanghebbende heeft gesteld dat dit salaris voor een beginnend werknemer hoog is en dat dit kort na de indiensttreding is verhoogd tot circa € 60.000 te verdelen in € 43.000 als salaris en € 17.000 kostenvergoeding. Naar het oordeel van het Hof is slechts de overeengekomen beloning op het moment van indiensttreding van belang bij de beoordeling van het beloningsniveau van de onderhavige functie in Nederland in verhouding tot het beloningsniveau in het land van herkomst van de werknemer, als bedoeld in artikel 9a, eerste lid, onderdeel c, van het Uitvoeringsbesluit. Belanghebbende heeft geen informatie bijgebracht met betrekking tot het beloningsniveau voor de onderhavige functie in het land van herkomst. Hierdoor heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het beloningsniveau voor de onderhavige functie als gevolg van het niet of slechts schaars aanwezig zijn van de specifieke deskundigheid hoger ligt dan in zijn land van herkomst. De stelling van belanghebbende dat het salaris voor een beginnend werknemer hoog is, kennelijk doelt belanghebbende hierbij op beginnend werknemers in Nederland, is hierbij niet relevant omdat naar het oordeel van het Hof geen vergelijking moet worden gemaakt met beginnende werknemers maar, nu sprake dient te zijn van specifieke deskundigheid, een vergelijking moet worden gemaakt met alle werknemers op de Nederlandse arbeidsmarkt.

11. Het door belanghebbende ingenomen standpunt dat door A uitsluitend de best gekwalificeerde deskundigen worden aangenomen en dat A zoekt naar kandidaten met goede kennis en opleiding en creativiteit wordt met betrekking tot belanghebbende, zoals onder 8. en 10. overwogen, niet onderbouwd door de gevolgde opleidingen en door het overeengekomen salaris. Tevens geeft dit standpunt geen indicatie omtrent de schaarste van de specifieke deskundigheid op de Nederlandse arbeidsmarkt, nu door slechts de best gekwalificeerde deskundigen aan te nemen niet is uitgesloten dat andere deskundigen aanwezig zijn op de Nederlandse arbeidsmarkt. Het door belanghebbenden ingenomen standpunt dat Y bijna 2½ jaar werkervaring heeft kan gezien het onder 9. overwogene, niet als juist worden aanvaard.

12. Op grond van het vorenoverwogene zijn belanghebbenden er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat Y, gelet op de in artikel 9a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit vermelde factoren, een specifieke deskundigheid bezit die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is. Het gelijk is aan de inspecteur.

De uitspraak is vastgesteld op 29 januari 2004 door mr. Van de Merwe, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Van Wier als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, door genoemd lid van de belastingkamer en de griffier ondertekend.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.

U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.

De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.

Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.