Gerechtshof Amsterdam, 11-02-2004, AO4527, 03/01455

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 11 maart 2003, ingediend door mr. A te B als gemachtigde en aangevuld bij schrijven van 14 mei 2003.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 5 februari 2003, betref-fende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2000.

2.2. Belanghebbende en zijn echtgenote houden respectievelijk 80% en 20% van de (certificaten van) aandelen in H B.V. (hierna: de BV).

De BV houdt alle aandelen in J B.V. welke vennootschap op haar beurt 100% van de aandelen in K B.V. houdt. Met ingang van 1 januari 2000 vormen de drie vennootschappen een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

De BV had tevens een 50% deelneming in L B.V., die zij in september 2000 heeft verkocht.

2.3. Belanghebbende heeft sinds jaar en dag een rekening-courantverhouding met de BV en de door de BV gehouden vennootschappen. Deze rekening-courant-verhouding is in de loop der tijd meermalen onderwerp van overleg geweest tussen de inspecteur en belanghebbende. Diverse malen heeft de inspecteur daaromtrent met belanghebbende, door tussenkomst van zijn onderscheiden belastingadviseurs (die hierna steeds worden aangeduid als "de gemachtigde"), concrete afspraken gemaakt.

Vanaf begin 2000 is er, aanvankelijk in het kader van de afhandeling van belang-hebbendes aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1996 tot en met 1998, tussen partijen weer intensief overleg gepleegd over, onder meer, de afwikkeling van de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en de BV.

"Naar aanleiding van de tussen u en mij gemaakte afspraak inzake de afwikkeling van de bestaande rekening-courantverhouding tussen [de BV] en [de familie] bericht ik u als volgt.

Momenteel ben ik namens [de familie] bezig met de herfinanciering van [de familie] in privé. (…)

Voorts wordt met potentiële kopers onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaken van [de familie] te G en te F. Deze onderhandelingen zijn nog steeds gaande. Ik kan u momenteel dus nog geen definitief aanbod doen voor een voorstel tot aflossing van de bestaande rekening-courantschuld van [de familie] aan [de BV]. Het voorstel tot aflossing is afhankelijk van de afloop van de hierboven beschreven twee 'trajecten'. Zodra ik meer informatie heb over het ene of het andere traject zal ik u daarover onmiddellijk berichten met een definitief voorstel tot aflossing. (…)".

2.6. Ingevolge een in september 2000 gesloten koopovereenkomst is op 31 oktober 2000 de 50%-deelneming van de BV in L B.V. bij notariële akte aan een derde geleverd. De koopsom is uiteindelijk vastgesteld op f 8 miljoen. Op diezelfde datum zijn tevens alle onderlinge rekening-courantverhoudingen tussen L B.V. en de overige onder 2.2. genoemde vennootschappen vereffend.

Voorts heeft L B.V. bij die gelegenheid voor circa f 4,5 miljoen de juridische eigendom van een perceel, waarvan belanghebbende reeds de economische eigendom bezat, aan belang-hebbende geleverd en heeft belanghebbende, van een derde persoon, de (volledige) eigendom van een ander perceel grond voor circa f 2,7 miljoen gekocht en geleverd gekregen. De percelen grond behoren, naar het Hof begrijpt, tot het kadastrale perceel waarop de (voormalige) woning van belang-hebbende en zijn echtgenote te F is gebouwd.

"Op 28/29 november heb ik telefonisch met u gesproken over de wijze waarop de schuld van [belanghebbende] aan [de BV] zou kunnen worden afgelost. Ik besprak met u de mogelijkheid dat [belanghebbende] voor het bedrag van de uitstaande schuld de waarde van zijn belegging bij (…) dan wel de economische eigendom van de onroerende zaak te G inbrengt. (…)

Inmiddels vinden weer nieuwe gesprekken plaats tussen betrokken partijen over de wijze waarop de beschikbare liquiditeiten zullen worden belegd. (…)

Er zijn dus drie mogelijkheden om de rekening courant schuld uit het privé-vermogen af te lossen (…).

Gaarne stel ik voor, ondanks het nog open zijn van de punten 1, 2 en 3 zoals hiervoor genoemd, toch zoals in principe met u besproken een afrondend overleg te hebben op 14 december a.s. (…).".

2.8. Op 14 december 2000 heeft het hiervoor bedoelde overleg tussen de gemachtigde, de echtgenote van belanghebbende en de inspecteur plaatsgevonden.

Op 15 december 2000 schrijft de inspecteur aan de gemachtigde onder meer:

Om te bereiken dat de vaststellingsovereenkomst de door mij beoogde rechtsgevolgen heeft zal ik op de hoogte moeten zijn van alle relevante gegevens, in het bijzonder ten aanzien van de vermogensbestanddelen en de financieringsregelingen van [belanghebbende].

Ik verzoek u daarom ook om mij (…) te willen toezenden:

(…)

Tenslotte wil ik u het volgende in overweging geven: de vaststellingsovereenkomst zal er in voorzien om ook de inning van hetgeen verschuldigd kan zijn (namelijk in het geval dat er niet tijdig wordt afgelost) te waarborgen. (…)

Voor zover de aanlevering van bescheiden tot vertraging leidt zal dit uiteraard ook invloed hebben op het tijdstip waarop ik u de vaststellingsovereenkomst kan aanbieden ter akkordering. Dit is naar mijn mening niet van invloed op de uitgangspunten van de vaststellingsovereenkomst te weten de aflossing van de r/c schuld aan [de BV] door [belanghebbende] vóór 1 april 2001 danwel, indien deze limiet niet wordt gehaald, een belaste onttrekking door [belanghebbende] aan het vermogen van [de BV] in het jaar 2000. In de vaststellingsovereenkomst zal hetgeen besproken is nog worden vastgelegd.".

1) In uw brief van 15 december 2000 vermeldt u volgens afspraak dat [belanghebbende] zijn rekening-courantschuld aan [de BV] vóór 1 april 2001 moet hebben afgelost. Wanneer deze aflossing vóór 1 april 2001 niet is geschied, zal u volgens afspraak het standpunt innemen dat sprake is van een onttrekking door [belanghebbende] aan het vermogen van [de BV].

2) In bovenvermeld gesprek deelden [belanghebbendes echtgenote] en ondergetekende u mede dat de aflossing van de rekening-courantschuld aan [de BV] zou kunnen geschieden op drie manieren (…).

3) Tijdens het gesprek gaf u aan dat voor u in de eerste plaats relevant was dat de aflossing vóór 1 april 2001 zal hebben plaatsgehad. De keuze voor de wijze waarop de aflossing zal plaatshebben is aan [belanghebbende en zijn echtgenote].

(…)

7) Gegeven uw standpunt over de wijze waarop de aflossing dient te geschieden zoals verwoord onder 3, ga ik daar nu verder niet op in.

Voorts staat vast dat [belanghebbende en zijn echtgenote] zal zorgen dat de rekening-courantschuld

aan [de BV] vóór 1 april 2001 is afgelost. Wanneer dit niet voor genoemde datum heeft plaatsgehad

wordt de gehele rekening-courantschuld als een onttrekking aangemerkt. Ter bevestiging van deze afspraak zal [belanghebbendes echtgenote] deze brief mede ondertekenen.

(…)".

"Om misverstanden te voorkomen vraag ik voorts uw aandacht voor het volgende.

Conform afspraak en onder verwijzing naar eerdere correspondentie en mondeling overleg zult u mij uiterlijk 30 maart 2001 bescheiden overleggen waaruit de bancaire aflossing blijkt van de volledige schuld in rekening courant van [belanghebbende] bij [de BV] per ulto. 2000. (…)

Mocht aan bovenstaande vereisten uiterlijk 30 maart 2001 niet zijn voldaan dan zal ik, conform de afspraak, de volledige schuld van [belanghebbende] aan [de BV] per ulto. 2000 aanmerken als een winstuitdeling van [de BV] aan [belanghebbende] en overgaan tot het opleggen van een voorlopige aanslag in de inkomstenbelasting 2000 met als grondslag het bedrag van voornoemde uitdeling. Ik volsta voorts met verwijzing naar mijn brief van 15 december 2000 en daarna gevoerde gesprekken.".

"langs deze weg wil ik u meedelen dat ik, op basis van de door u verstrekte informatie en bescheiden, de kwestie van de rekening courantverhouding tussen [belanghebbende] en [de BV] als afgehandeld beschouw.

Uiteraard houdt dit standpunt niet in dat, indien nieuwe of andere feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven, er geen hernieuwde beoordeling kan plaatsvinden door de fiscus.".

2.15. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van een inkomen van negatief f 161.240. In de aangifte is vermeld dat de rekening-courantschuld van belanghebbende aan de BV per ultimo 2000 f 8.633.882 beloopt. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur een bedrag van f 3.733.882 (f 8.633.882 minus f 4.900.000) als een door de BV gedane winstuitdeling aan belanghebbende aangemerkt en het belastbare inkomen vastgesteld op f 3.572.642.

Na bezwaar heeft de inspecteur alsnog rekening gehouden met een aflossing op de rekening-courant van f 10.000 en heeft hij van de door belanghebbende betaalde rekening-courantrente alsnog f 18.100 in aftrek toegelaten als rente betaald ter zake van de eigen woning. Bij de bestreden uitspraak is het belastbare inkomen vastgesteld op f 3.544.542.

In geschil is, primair, of tussen partijen inzake de (aflossing van de) rekening-courant-schuld een (vaststellings)overeenkomst is totstandgekomen en, zo ja, subsidiair, of de inspecteur terzake terecht een uitdeling heeft aangenomen.

Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend en de inspecteur bevestigend.

Meer subsidiair is de omvang van de uitdeling in geschil.

5.1.1. Belanghebbende stelt primair dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uiteindelijk het overleg tussen partijen niet heeft geresulteerd in een door beide partijen ondertekende overeenkomst en voorts, dat geen sprake was van wilsovereenstemming omdat partijen klaarblijkelijk van een ander bedrag aan af te lossen schuld zijn uitgegaan. De brief van de inspecteur van 15 december 2000 is blijkens zijn inhoud geen aanbod.

Wel kan de brief van de gemachtigde van 8 januari 2001 als zodanig worden gekwalificeerd, doch dat aanbod is door de inspecteur niet aanvaard. Diens brief van 29 maart 2001 vermeldt immers een andere af te lossen schuld (namelijk het saldo per ultimo 2000) dan die welke de gemachtigde heeft aangeboden af te lossen (het saldo per ultimo 1999), aldus - nog steeds - belanghebbende.

5.1.3. Het Hof leidt uit de genoemde stukken en uit de overige gedingstukken voorts af dat de overeenkomst hierin bestond dat belanghebbende zijn rekening-courantschuld vóór 1 april 2001 zou aflossen en dat, zo zulks niet zou gebeuren, het saldo van de rekening-courantschuld zou worden aangemerkt als een belaste onttrekking door belanghebbende aan het vermogen van de BV in het jaar 2000. Dat het hierbij ging om de aflossing van het totale per ultimo maart 2001 in rekening-courant uitstaande bedrag en niet om het per ultimo 1999 uitstaande saldo, volgt naar het oordeel van het Hof uit de aard van een rekening-courant als lopende rekening waarop opnamen en stortingen van dag tot dag worden bijgehouden en waarvan het (positieve of negatieve) saldo dientengevolge van dag tot dag kan fluctueren. Het Hof acht weliswaar aannemelijk dat de stand van de rekening-courant per 14 december 2000 noch aan de gemachtigde, noch aan de inspecteur bekend was en dat de uiteindelijk af te lossen schuld van belanghebbende aan de BV per ultimo 2000 (dan wel, conform de overeenkomst, per ultimo maart 2001) - zoals die naderhand, in januari 2002, na opmaking van de (geconsolideerde) jaarrekening van de BV over 2000, is gebleken - hoger was dan door belanghebbende en zijn gemachtigde was voorzien, doch het risico dat daarvan sprake zou zijn komt naar 's Hofs oordeel voor rekening van de bij de rekening-courant betrokken partij, belanghebbende.

De omstandigheid dat belanghebbende, als gevolg van de in 2.6. beschreven transacties, destijds onvoldoende inzicht had in de stand van zijn rekening-courantschuld aan de BV, doet daaraan niet af, nu ook die omstandigheid voor zijn rekening en risico dient te komen.

Zo belanghebbende de aflossing tot het per ultimo 1999 uitstaande bedrag had willen beperken, had het op zijn weg gelegen zulks aan de inspecteur kenbaar te maken, met name door het alsdan af te lossen bedrag van - kennelijk - f 4.910.000 uitdrukkelijk vast te leggen. Dat is niet gebeurd. Weliswaar wordt dit bedrag door de gemachtigde genoemd in zijn memo van 7 februari 2001 aan belanghebbende, doch het betreft hier enkel de kennelijk ter informatie aan belanghebbende verstrekte stand van de rekening-courant per ultimo 1999. Het Hof acht overigens ook niet aannemelijk dat belanghebbende steeds heeft bedoeld de per ultimo 1999 bestaande schuld aan de BV af te lossen, nu zulks in het kader van de door partijen gezochte finale oplossing van de kwestie van de rekening-courant ten enenmale onvoldoende zou zijn. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de gemachtigde desgevraagd ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard dat, indien in maart 2001 bekend was geweest dat belanghebbendes schuld aan de BV f 8.623.882 en niet f 4.910.000 bedroeg, ook het meerdere vóór 1 april 2001 zou zijn afgelost, alsmede dat het van aanvang af duidelijk was dat de rekening-courantschuld volledig zou moeten worden afgelost en voorts, dat de gemachtigde niet - afwijzend - heeft gereageerd op de brief van de inspecteur van 29 maart 2001.

5.2.2. Voor zover belanghebbende heeft gesteld dat, gelet op de naderhand gebleken omvang van de rekening-courantschuld, de vaststellingsovereenkomst is gesloten onder invloed van dwaling aan zijn kant, faalt zijn betoog eveneens.

De naderhand gebleken omvang van de rekening-courantschuld vormt als zodanig niet een van de in artikel 6:228, eerste lid, BW genoemde gronden voor vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling. Veeleer is in casu naar 's Hofs oordeel sprake van een in het tweede lid van genoemd artikel vermelde (toekomstige) omstandigheid welke in verband met de aard van de overeenkomst dan wel de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van belanghebbende behoort te blijven. Die omstandigheid vormt naar het oordeel van het Hof overigens ook geen nieuw of ander feit dat noopt tot heroverweging van de door partijen gemaakte afspraak.

5.3.2. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt eenduidig dat bij niet (tijdige) aflossing het per 1 april 2001 uitstaande saldo van de rekening-courantschuld als een in het jaar 2000 belaste uitdeling door de BV aan belanghebbende wordt aangemerkt.

Vaststaat dat de schuld per ultimo 2000 f 8.623.882 bedroeg en dat daarop vóór 1 april 2001 f 4.910.000 is afgelost. Hieruit volgt dat de inspecteur terecht een bedrag van f 3.723.882 als uitdeling in aanmerking heeft genomen. De omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende over voldoende middelen beschikte om het gehele bedrag van de rekening-courantschuld aan de BV per 30 maart 2001 af te lossen leidt in deze niet tot een ander oordeel. Immers, nu partijen ervoor hebben gekozen om ter zake van de onderhavige kwestie een vaststellings-overeenkomst te sluiten, brengt het bestaan daarvan mee dat het belanghebbende - ná het maken van de overeenkomst - niet vrijstaat om, bij veranderd inzicht over hetgeen daarin is overeengekomen, in bezwaar en beroep alsnog zijn bezwaren naar voren te brengen (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 1995, nr. 29 885, BNB 1995/246). Het Hof is voorts van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de afspraak zozeer in strijd met het recht moet worden geacht dat de inspecteur belanghebbende redelijkerwijs niet aan die afspraak kan houden.

5.3.3. Voor zover belanghebbende nog heeft bedoeld te stellen dat hij, naar aanleiding van de brief van de inspecteur van 12 december 2001, erop mocht vertrouwen dat de kwestie van de rekening-courantverhouding met de aflossing van f 4.910.000 als afgehandeld zou worden beschouwd in die zin, dat de inspecteur toezegde geen uitdeling in aanmerking te zullen nemen, verwerpt het Hof zijn betoog. In de hiervoor genoemde brief heeft de inspecteur immers een voorbehoud gemaakt ter zake van "nieuwe of andere feiten en omstandigheden".

Nu, naar belanghebbende heeft gesteld en het Hof (onder 5.1.3.) aannemelijk heeft geacht, de uiteindelijk in januari 2002 gebleken stand van de rekening-courantschuld per ultimo 2000 zelfs voor belang-hebbende een verrassing was, is voor de inspecteur a fortiori sprake van een nieuw of ander feit als bedoeld in zijn brief van 12 december 2001. Op grond daarvan kon hij op zijn voorlopige oordeel terugkomen.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.