Gerechtshof Amsterdam, 19-02-2004, AO4626, 01/90144

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Douanekamer

Uitspraak

1. De procedure

1.1. Op 22 mei 2001 is bij de Tariefcommissie te Amsterdam een beroepschrift ingekomen van A namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B B.V. te Z, belanghebbende. Het beroepschrift is gericht tegen de uitspraak van het hoofd van het Douanedistrict Hoofddorp (hierna: de inspecteur) van 9 mei 2001, kenmerk ..., waarbij het bezwaar tegen de uitnodiging tot betaling van 24 juli 2000, nummer ……….., ten bedrage van f 429,20 aan douanerechten, werd afgewezen.

1.2. Van belanghebbende is door de secretaris van de Tariefcommissie een griffierecht van f 450,-- geheven. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Op 29 januari 2002 heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop de inspecteur met een conclusie van dupliek van 31 mei 2002 heeft gereageerd.

1.3. Ingevolge artikel XI van de Wet van 14 september 2001 (Stb. 419) is met ingang van 1 januari 2002 de Douanekamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de Douanekamer) in de plaats getreden van de Tariefcommissie.

2. De vaststaande feiten

2.1. Op 24 mei 2000 heeft belanghebbende bij de douane te Z onder nummer … een aangifte voor het vrije verkeer gedaan voor een carton "provitaminen, niet vermengd beta-caroteen". De goederen werden aangegeven onder post 2936 10 00 van het Gemeenschappelijk douanetarief (GDT), waarvan het bijbehorende tarief 0 % bedroeg. Als land van verzending is de Verenigde Staten van Amerika vermeld. Bij de aangifte is een factuur overgelegd, waarop de goederen zijn omschreven als "Natural Beta-Caroteen 30% Oil Suspension".

2.2. Tijdens de verificatie van de aangifte heeft de douane op 25 mei 2000 een monster van de goederen genomen en voor onderzoek naar het Laboratorium gezonden. De goederen zijn op 26 mei ter beschikking van belanghebbende gesteld zonder heffing van douanerechten. De bevindingen van het Laboratorium luidden:

De inspecteur heeft de goederen in navolging van dit advies ingedeeld onder post 3204 19 00 (tarief 6,5 % douanerecht). De ten gevolge van de gewijzigde indeling verschuldigde douanerechten ten bedrag van f 429,20 zijn door middel van de sub 1.1. genoemde uitnodiging tot betaling geheven.

2.3. Belanghebbende heeft op 25 juli 2000 bezwaar gemaakt en op 26 juli 2000 heeft de douane aan het Laboratorium om een heronderzoek gevraagd. In de uitslag daarvan van 9 augustus 2000 vermeldde het Laboratorium:

In zijn sub 1.1. vermelde uitspraak heeft de inspecteur de gewijzigde tariefindeling gehandhaafd.

2.4. Over het ingevoerde product is het volgende komen vast te staan. Het betreft een emulsie van bètacaroteen in plantaardige olie, bestemd om te worden gebruikt als kleurstof voor voedingsmiddelen (zoals boter, margarine, consumptie-ijs, deegwaren, vruchtensappen en frisdranken). De in het product aanwezige bètacaroteen is verkregen door middel van een op industriële schaal uitgevoerd biotechnologisch proces, een proces waarbij met gebruikmaking van levende micro-organismen bepaalde stoffen worden verkregen. In dit geval wordt in gistingsketels (fermentatoren) op een voedingsbodem van suikerstroop, maïsweekwater, sojaolie, fosfaat en thiamine een bepaalde schimmelsoort (Blakeslea trispora) uitgezet. Als 'positieve' en 'negatieve' aangeduide schimmels van deze soort samenkomen (biomassa genoemd), vindt gisting of fermentatie plaats en ontstaat de stof bètacaroteen. Het proces van gisting in de ketels wordt op een bepaald moment gestopt, waarna het schimmelmycelium wordt gefiltreerd en ge-droogd. Na droging wordt de bètacaroteen met behulp van plantaardige oliën uit het mycelium geëxtraheerd.

2.5. Ter zitting heeft belanghebbende ter illustratie van het hiervoor beschreven proces twee transparante doosjes getoond met in elk van beide een voedingsbodem met daarop schimmels in de samenstelling zoals onder 2.4. beschreven. Op de lijn waar de twee soorten schimmels samenkomen, is de oranje gekleurde stof bètacaroteen te onderkennen.

3. Het geschil

In geschil is het antwoord op de vraag of de sub 1.1. vermelde uitnodiging tot betaling terecht aan belanghebbende is uitgereikt vanwege de omstandigheid dat het onderhavige product door de inspecteur is ingedeeld onder post 3204 19 00 van het GDT. Belanghebbende betoogt primair dat de goederen vrij van rechten moeten worden ingevoerd ongeacht onder welke post zij worden ingedeeld, en subsidiair dat de goederen vanwege de onder 2.3. beschreven productiewijze onder post 3203 00 19 moeten worden ingedeeld.

Genoemde posten luiden als volgt:

De relevante Aantekeningen en de Toelichtingen op de hiervoor genoemde posten luiden als volgt:

GS-Aantekening 3 op hoofdstuk 32:

"Onder de posten 3203, 3204, 3205 en 3206 worden eveneens ingedeeld de preparaten op basis van kleurstoffen (…), van de soort gebruikt voor het kleuren van stoffen of als bestanddeel bij de vervaardiging van kleurpreparaten. Daarentegen omvatten deze posten niet de pigmenten in niet-waterige dispersies, in vloeibare vorm of als pasta, van de soort gebruikt bij de vervaardiging van verf (post 3212), noch de andere preparaten bedoeld bij de posten 3207, 3208, 3209, 3210, 3212, 3213, en 3215.".

4. Het standpunt van belanghebbende

4.1. Bètacaroteen wordt genoemd in bijlage 3 van Verordening (EG) nr. 2086/97 van de Commissie van 4 november 1997 (Pb L 312) met CAS-RN 7235-40-7. Deze lijst betreft een opsomming van door de Wereldgezondheidsorganisatie vastgestelde INN (International Non-proprietary Names) voor farmaceutische stoffen waarop geen rechten van toepassing zijn. Het product moet derhalve, ongeacht of het moet worden ingedeeld onder post 3202, 2936 of 3204, vrij van rechten kunnen worden ingevoerd.

4.2. Wereldwijd wordt bètacaroteen in hoofdzaak door middel van een chemisch proces gesynthetiseerd. Uit bepaalde basischemicaliën wordt de verbinding beta-ionon vervaardigd. Van deze stof wordt door opeenvolgende condensatie met chloorethylacetaat, ethylvinylether en ethylisopropylether bètacaroteen gevormd, dat wordt geïsoleerd door reductie met waterstof en onttrekking van water. Het onderhavige proces om bètacaroteen te vervaardigen is niet, zoals de inspecteur stelt, een chemisch proces in de hiervoor beschreven zin, maar een biologisch proces. De op biologische wijze verkregen bètacaroteen is een op natuurlijke wijze verkregen pro-vitamine en niet een synthetische pro-vitamine. Dat bij een biologisch proces ook sprake is van complexe technische installaties maakt niet dat dit proces als chemisch kan worden gekwalificeerd. De installaties maken slechts mogelijk dat de stof bètacaroteen op een natuurlijke wijze wordt vervaardigd.

4.3. Het vervaardigingsproces komt het meest overeen met de traditionele, op natuurlijke wijze vervaardigde bètacaroteen. Het ingevoerde product moet dan ook met toepassing van algemene indelingsregel 4 onder post 3203 worden ingedeeld. Voor de vraag of producten gelijksoortig zijn ofwel onderling uitwisselbaar dient onder meer gelet te worden op de voorkeur van de eindgebruikers. Scheikundig gezien is het natuurlijke bètacaroteen identiek aan synthetische bètacaroteen. Het is echter vanwege de voorkeur van de eindgebruikers (in dit geval de consument) voor natuurproducten, dat de bètacaroteen op deze wijze en niet op een synthetische wijze wordt vervaardigd, ondanks het feit dat het rendement en de zuiverheid van op natuurlijke wijze geproduceerde bètacaroteen lager is en de kostprijs vele malen hoger dan die van op synthetische wijze vervaardigde bètacaroteen. De voorkeur voor deze wijze van productie wordt niet ingegeven door technische of economische overwegingen.

4.4. Ter zitting heeft belanghebbende aan haar stellingen het volgende toegevoegd. Er is niet alleen een commercieel belang bij deze procedure. Ook vanwege het financiële belang wordt in deze zaak geprocedeerd. Bètacaroteen is voor menselijke consumptie ook verkrijgbaar in een pil. Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 2 juli 1981, zaak 160/80 (Smuling- De Leeuw), Jurispr. blz. 1767 (hierna: het Xanthangom-arrest), dat de indeling in het GDT van het product xanthangom betrof, speelt in deze zaak geen rol. De Ullmann-encyclopedie waarop de inspecteur zijn gronden mede steunt is vanuit een chemische invalshoek geschreven. De controle op het fermentatieproces vindt plaats om de natuurlijke wijze van produceren vast te stellen. Het proces van dezelfde aard als die voorkomt bij de productie van bier in bijvoorbeeld bierbrouwerijen. Bier komt door middel van een gistingsproces tot stand en is een natuurlijk product.

5. Het standpunt van de inspecteur

5.1. De door belanghebbende genoemde INN-regeling is alleen van toepassing op producten die in zuivere vorm worden verhandeld. In casu is geen sprake van een zuivere stof, maar van een emulsie van bètacaroteen in een plantaardige olie.

5.2. Bepalend voor de indeling in post 3203 of 3204 is de wijze waarop het product wordt verkregen. Kleurstoffen van plantaardige oorsprong zoals bedoeld in post 3203 zijn al in de plant aanwezig en moeten hieruit worden vrijgemaakt (geïsoleerd) door de in de GS-Toelichting op deze post genoemde bewerkingen. Synthetische organische kleurstoffen zoals bedoeld in post 3204 worden verkregen na een gecompliceerde chemische synthese. Het onderhavige productieproces komt overeen met het in Ullmann's Encyclopedia of Industrial Chemistry, Vol. A4, beschreven "bioprocess". Het betreft een gecompliceerde synthese, waarbij wordt uitgegaan van een nauwkeurig samengesteld reactiemedium, en vindt plaats in complexe technische installaties. Hierbij is geen sprake van een isolatie uit een plantaardig materiaal, maar van een synthetisch verkregen organische kleurstof. Een door een biotechnologische bereidingswijze verkregen kleurstof kan derhalve niet worden aangemerkt als een kleurstof van plantaardige of van dierlijke oorsprong.

5.3. De GS-Toelichting op post 3203 stelt dat "sommige plantaardige kleurstoffen gewonnen worden door een gistingsproces". Niet duidelijk is of het proces van gisting beperkt moet zijn tot de winning van het product of dat ook de vervaardiging van het product zelf met behulp van een gistingsproces mag gebeuren. Ook is onduidelijk of de gisting zich onder natuurlijke omstandigheden dient af te spelen. De post lijkt beperkt tot natuurproducten. Bij belanghebbende vindt de bereiding niet plaats in een natuurlijke omgeving, maar in industriële reactoren en in nauwkeurig samengestelde media. Het door belanghebbende verkregen product door middel van een biotechnologisch proces is niet aan te merken als de stof van plantaardige oorsprong, die kan worden ingedeeld onder post 3202.

5.4. Een biotechnologisch proces (een industrieel proces) ligt dichter bij een synthetisch proces dan bij een proces van vorming in de natuur.

5.5. Het Xanthangom-arrest is hier naar analogie van toepassing. Fermentatie als zodanig is een natuurlijk proces. Wanneer men echter de onderhavige schimmelstammen uit de natuur haalt en op industriële wijze (gecontroleerd, geoptimaliseerd en op grote schaal) het proces laat uitvoeren, is van een natuurlijk proces geen sprake meer. Bier en yoghurt zijn overigens producten die als zodanig niet in de natuur voorkomen.

6. De rechtsoverwegingen

6.1. De lijst van farmaceutische stoffen, opgenomen in bijlage 3 van Verordening (EG) nr. 2068/97 van de Commissie van 4 november 1997 is - nu uit de bewoordingen niet anderszins blijkt - beperkt tot de genoemde stoffen in een zuivere vorm. Door de aanwezigheid van een substantiële hoeveelheid eetbare plantaardige oliën in het ingevoerde product is van een dergelijke stof geen sprake, zodat de stelling van belanghebbende dat het ingevoerde product op grond van deze bijlage vrij van rechten moet worden ingevoerd, wordt verworpen.

6.2. Een kleurstof, verkregen door middel van het onder 2.3. beschreven productieproces, is - zo hebben ook procespartijen verklaard - geen kleurstof van synthetische organische aard, omdat bij een dergelijk proces van synthese - zoals dit begrip in de chemie wordt gebruikt - geen sprake is. Het aldus verkregen product voldoet niet aan de bewoordingen van post 3204 19 00 van het GDT en kan daarom niet met toepassing van algemene indelingsregel 1 onder deze post worden ingedeeld.

6.3. De Douanekamer is van oordeel dat het onderhavige product zowel wat de bewoordingen van post 3203 00 19 betreft als wat de systematische plaats van die post in het GDT betreft, aldaar moet worden ingedeeld. Belanghebbende heeft op overtuigende wijze naar voren gebracht dat het product nog steeds zijn plantaardige oorsprong heeft behouden, ook al vindt de vervaardiging plaats in een uitgebreid industrieel proces.

6.4. Het Xanthangom-arrest staat aan het sub 6.3. gegeven oordeel niet in de weg. Belanghebbende in die zaak bepleitte indeling onder hoofdstuk 13 van een product dat grote gelijkenis vertoonde met het in de natuur op bepaalde planten aangetroffen product. Hoofdstuk 13 is in het GDT gesitueerd in Afdeling II dat als opschrift draagt "Producten van het plantenrijk". Omdat het product echter onder complexe omstandigheden, op industriële schaal werd vervaardigd, heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat xanthangom niet kon worden ingedeeld onder de destijds geldende posten 13.02 en 13.03, maar als een hogere polymeer onder post 39.06 in Afdeling VI met als titel "Producten van de chemische en van de aanverwante industrieën".

6.5. In casu is echter uitsluitend aan de orde hoofdstuk 32, dat is opgenomen in Afdeling VI van het thans geldende GDT, met eveneens als titel "Producten van de chemische en van de aanverwante industrieën". In die plaatsbepaling ziet de Douanekamer met toepassing van indelingsregel 1, eerste volzin, voldoende aanwijzing om de industriële ver-vaar-diging van het onderhavige product niet als een belemmering te zien voor indeling onder post 3203 00 19 van het GDT. Laatstgenoemde post was, evenals de post van de aangifte, vrij van douanerechten, zodat voor de uitnodiging tot betaling geen plaats is. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende.

7. De proceskosten

De Douanekamer acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht, welke met toepassing van het Besluit proces-kosten bestuursrecht worden vastgesteld op 2,5 (beroepschrift, conclusie van repliek en verschijnen ter zitting) x 2 (gewicht van de zaak) x € 322 = € 1610.

8. De beslissing

Aldus vastgesteld op 19 februari 2004 door mr. F.H.M. Possen, voorzitter, mr. N.A.M. Schipper en mr. E.N. Punt, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.M.C.G. van Aalst, griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

De griffier: De voorzitter:

Beroep in cassatie