Gerechtshof Amsterdam, 10-02-2004, AO5613, 02/04901

PROCES-VERBAAL

van de mondelinge uitspraak in het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

twee uitspraken van het hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te Amersfoort, hierna de inspecteur, gedagtekend 19 september 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1998 en 1999.

Het beroep is behandeld ter zitting van 27 januari 2004.

Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Gronden

1.1. De termijn voor het indienen van een beroepschrift vangt aan met ingang van de dag na die van de dagtekening van de uitspraak op bezwaar, tenzij de dag van de dagtekening is gelegen voor de dag van bekendmaking (artikel 26c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen). Op grond van artikel 6:10 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is een vóór het begin van die termijn ingediend beroepschrift ontvankelijk, indien het besluit ten tijde van de indiening reeds tot stand was gekomen, dan wel belanghebbende redelijkerwijs kon menen dat dit reeds het geval was.

1.2. In casu is het beroepschrift inzake de aanslag 1999 ingediend vóórdat uitspraak is gedaan. Op grond van de brief van de inspecteur van 20 juni 2002, van de omstandigheid dat de gemachtigde kennelijk geen contact met de inspecteur heeft opgenomen naar aanleiding van deze brief en van de brief van de ontvanger van 25 juli 2002, mocht de gemachtigde (en daarmee belanghebbende) in alle redelijkheid menen dat reeds uitspraak op het bezwaar was gedaan doch dat hij die uitspraak (nog) niet had ontvangen. Het beroep inzake de aanslag 1999 is derhalve ontvankelijk. Het beroep inzake de aanslag 1998 is binnen zes weken na de dagtekening van de uitspraak ingediend en derhalve tevens ontvankelijk.

2.1. Belanghebbende is een beheermaatschappij. A houdt alle aandelen in en is directeur van belanghebbende. Belanghebbende heeft niet een aan haar werknemers toegezegde regeling voor vervroegde uittreding (hierna: VUT-regeling) overgelegd.

2.3. Belanghebbende heeft ten laste van de winst over 1998 een kostenegalisatiereserve (hierna: KER) ad ƒ 61.189 gevormd ter zake van een VUT-regeling ten behoeve van haar directeur. Bij het bepalen van de winst over 1999 heeft belanghebbende ten laste van de winst ƒ 16.909 aan de KER gedoteerd.

2.4. Aan belanghebbende zijn in de vennootschapsbelasting een aanslag voor het jaar 1998 en één voor het jaar 1999 opgelegd (hierna: de aanslag 1999 respectievelijk de aanslag 1998, tezamen: de aanslagen), waarbij de inspecteur de vorming van en dotatie aan de KER heeft geweigerd toe te passen. Tegen de aanslagen heeft de gemachtigde van belanghebbende namens belanghebbende bezwaar gemaakt. Met dagtekening 20 juni 2002 heeft de inspecteur de gemachtigde geïnformeerd dat hij voornemens is het bezwaar betreffende de aanslag 1999 af te wijzen, doch dat hij de gemachtigde in de gelegenheid stelt om zijn zienswijze toe te lichten en dat de gemachtigde vóór 4 juli 2002 daartoe contact met hem kan opnemen. Per brief van 25 juli 2002 deelt de ontvanger belanghebbende mee dat het uitstel van betaling voor het bedrag van de aanslag 1999 is vervallen. Namens belanghebbende is op 29 juli 2002 beroep ingediend inzake de aanslag 1999. Met dagtekening 19 september 2002 heeft de inspecteur uitspraken op het bezwaar inzake de aanslagen gedaan. Op 31 oktober 2002 heeft de gemachtigde per fax een brief toegezonden waarin onder andere staat dat hij "ter behoud van rechten beroep aan[tekent] tegen de bijgaande beslissingen op bezwaar inzake de aanslagen vennootschapsbelasting 1998 en 1999."

3.1. In geschil is of ten laste van de winst een KER kan worden gevormd ter zake van een VUT-regeling, hetgeen belanghebbende stelt en de inspecteur weerspreekt. Belanghebbende stelt in dit verband dat de belastbare winst over 1998 ƒ 361.938 (negatief) bedraagt, terwijl de inspecteur stelt dat die winst ƒ 300.749 (negatief) bedraagt, en dat de belastbare winst over 1999 ƒ 401.300 bedraagt, terwijl de inspecteur stelt dat die winst ƒ 418.209 bedraagt.

3.2. Ter zitting heeft verweerder, in aanvulling op de stukken, verklaard dat naast de directeur ook de echtgenote van de directeur werknemer van belanghebbende is, dat het voornemen om VUT-uitkeringen te doen niet voor de echtgenote geldt, dat er geen verplichting bestaat om een VUT-regeling in te voeren, dat de directeur ook geen rechten kan ontlenen aan het voornemen, dat de uitkering aan een maximum is gebonden, dat 55 jaar een ongebruikelijk lage leeftijd is om met de VUT te gaan, dat de directeur dan ook maar 16 jaar voor belanghebbende zou hebben gewerkt, dat er geen reden is om de directeur met 55 jaar weg te sturen en dat het voornemen onzakelijk is.

4.1. Voor de vraag of een KER kan worden gevormd, is van belang of objectief gezien sprake is van een stellig voornemen of een stellige verwachting om aan de directeur toe te staan vervroegd uit te treden en aan hem in dat kader uitkeringen te doen die gekoppeld zijn aan zijn laatstverdiende loon. Het is aan belanghebbende om dit aannemelijk te maken.

4.2. Naar het oordeel van het Hof zijn de lasten die voortvloeien uit een voornemen of verwachting omtrent het in het kader van vervroegde uittreding door een werknemer doen van uitkeringen waartoe geen verplichting bestaat, naar hun ontstaan en omvang zodanig onzeker dat in het algemeen een passivering ter zake van de uitkeringen die mogelijkerwijs uit de verwezenlijking van het voornemen of de verwachting op termijn zullen voortvloeien, niet gerechtvaardigd is. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat slechts op korte termijn enige zekerheid kan bestaan over de verwezenlijking van een in enig jaar aanwezig voornemen of aanwezige verwachting omtrent het doen van vorenbedoelde uitkeringen indien acht wordt geslagen op de onzekerheden omtrent de toekomstige ontwikkelingen met betrekking tot de mate waarin vervroegde uittreding voor belanghebbende mogelijk zal zijn en op de onzekerheden omtrent de mate waarin een getroffen regeling in feite tot uitkeringen zal leiden. Van het opvoeren van een passiefpost in de vorm van een KER ter zake van toekomstige uitkeringen ingevolge vervroegde uittreding van werknemers kan in de regel wel sprake zijn voor zover in het betrokken belastingjaar reeds een toegepaste VUT-regeling bestaat en moet worden aangenomen dat deze regeling in latere jaren zal worden voortgezet, en dat aldus de ondernemer nader tot het doen van VUT-uitkeringen verplicht zal zijn. Dit is in casu gesteld noch gebleken.

4.3. Belanghebbende heeft in dit verband de notulen zoals vermeld onder 2.2 ingebracht. In deze notulen staat dat belanghebbende het stellige voornemen heeft VUT-uitkeringen te doen aan haar directeur, dat die uitkeringen alleen zullen worden gedaan indien het vermogen van belanghebbende dat toelaat en dat die uitkeringen 80% van het laatstverdiende salaris of minder zullen zijn. Voor het aanwezig oordelen van een stellig voornemen of verwachting tot toekenning van VUT-uitkeringen is niet voldoende dat een dergelijk voornemen door de algemene vergadering van aandeelhouders in een bevoegdelijk genomen besluit is uitgesproken.

4.4. Belanghebbende heeft geen andere stukken ter onderbouwing van haar stelling overgelegd dan de voornoemde notulen, doch slechts gesteld dat "er serieuze donaties worden gedaan aan de reserve" en dat "de regeling die de werkgever voor ogen staat concreet is omschreven". De inspecteur heeft bestreden dat een op zakelijke gronden gefundeerde VUT-regeling zal worden ingevoerd. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een stellig voornemen dan wel een stellige verwachting om aan de directeur toe te staan vervroegd uit te treden en aan hem in dat kader uitkeringen te doen die gekoppeld zijn aan zijn laatstverdiende loon. Het is derhalve naar het oordeel van het Hof niet mogelijk in 1998 en 1999 ten laste van de winst een KER te vormen dan wel daaraan te doteren. De vraag of het toekennen van een aanspraak op VUT-uitkeringen door belanghebbende aan haar directeur op zakelijke gronden wordt gedaan dan wel is ingegeven door de positie van haar directeur als aandeelhouder, behoeft geen beantwoording.

5. Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

De uitspraak is gedaan op 10 februari 2004 door mr. Dutmer, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Van Rijn als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Dit proces-verbaal is opgemaakt door de griffier en door het lid van de belastingkamer en de griffier ondertekend.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.

U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt u van de griffier een nota griffierecht.

De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.

Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.