Gerechtshof Amsterdam, 21-01-2004, AO9307, 02/06145

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 21 januari 2004

Datum publicatie: 19 mei 2004

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2004:AO9307

Zaaknummer: 02/06145

Relevante informatie: Wet op de vennootschapsbelasting 1969 [Tekst geldig vanaf 01-01-2023] art. 8, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 [Tekst geldig vanaf 01-01-2023] art. 29

Inhoudsindicatie

Belanghebbende heeft de premiereserve die betrekking heeft op aan individuele personen verkochte koopsompolissen berekend op een wijze die in strijd is met het zogenoemde Convenant. Desondanks acht het Hof het beroep gegrond, omdat er in het verleden vertrouwen is gewekt dat de door belanghebbende gehanteerde methode zou zijn toegestaan.

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 oktober 2002, ingediend door mr. drs. A en drs. B (C Belastingadviseurs) te Q als haar gemachtigden en door hen aangevuld bij brief van 23 april 2003. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 9 september 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1994.

1.2. De met dagtekening 30 juni 2000 opgelegde aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ a. Na bezwaar is de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ b.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ c.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

1.5. Namens belanghebbende is een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.6. Ter zitting van 12 november 2003 zijn verschenen en gehoord drs. B en drs. D (C Belastingadviseurs) als gemachtigden van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van E RA (F Verzekeringsgroep), alsmede namens de inspecteur mr. G, tot bijstand vergezeld

van mr. H RA, I RA en drs. J RA. Partijen hebben ter

zitting ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij deze uitspraak aan partijen wordt toegezonden.

1.7. Bij brief van 20 november 2003 heeft de inspecteur een kopie van de aangifte vennootschapsbelasting 1994 van belanghebbende toegezonden, met van de bij die aangifte behorende bijlagen de bijlagen 1.1 tot en met 2.3 en 8.1 tot en met 8.3. Van deze brief is een kopie gezonden aan belanghebbende. Ter zitting van 12 november 2003 hebben partijen reeds verklaard geen behoefte eraan te hebben om nog op de door de inspecteur toe te zenden aangifte van belanghebbende te reageren.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende drijft een verzekeringsonderneming. Zij vormt tezamen met K N.V. (hierna: K) een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Belanghebbende en K maken deel uit van het L-concern. K is ontstaan uit N.V. M te Q, opgericht in d.

2.2. Tussen het Ministerie van Financiën en de Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringswezen (hierna: NVBL) is in 1969 een afspraak tot stand gekomen over de waardering van de premiereserve van levensverzekeringsmaatschappijen. Deze afspraak is vastgelegd in een zogenoemd Convenant (hierna: het Convenant), gedagtekend 11 april 1969. Dit Convenant luidt onder meer als volgt:

"PREMIERESERVE

A. Waarderingsgrondslagen

Hoofdregel

1. De algemene regel is voortaan dat de grondslagen voor de berekening van de premiereserve gelijk zijn aan de grondslagen van het tarief waarop de verzekeringen zijn of worden afgesloten.

(…)

Overgangsregeling

3. De na 31 december 1964 gesloten individuele verzekeringen worden geacht te zijn gesloten op een tarief, gebaseerd op een intrestvoet van 3½ indien gesloten tegen periodieke premiebetaling, en van 4% indien gesloten tegen premie-ineens. (De intrestvoet van het tarief voor verzekeringen tegen premie-ineens is door de rentestandskorting gemiddeld ½% hoger).

(…)

C. Rentekortingen op periodieke premiën en premie-ineens voor collectieve verzeke-ringen

1. Deze rentekortingen worden met ingang van 1 januari 1969 niet meer ineens voor 100% ten laste van het jaar gebracht waarin deze zijn verleend, maar geactiveerd (c.q. op de premiereserve in mindering gebracht), met dien verstande dat maatschappijen die commercieel reeds voor 1 januari 1969 een activering van rentekortingen

toepasten, bevoegd zijn zulks ook fiscaal te doen. De aldus geactiveerde bedragen worden ten laste van de winst gebracht in een periode van 8 jaren, te beginnen met het jaar van verlening, en wel met 15% per jaar gedurende de eerste 4 jaren en 10% per jaar gedurende de volgende 4 jaren. (Bij voorbaat wordt rentewinst over een periode

van 10 jaar afgestaan; in verband met risico's is de afschrijvingstermijn gesteld op 8 jaar).

2. De actiefpost "rentekortingen" wordt beschouwd als een correctie op de premiereserve en wordt mitsdien ook betrokken bij de berekening van de gemiddelde intrestvoet der premiereserve.

(…)

E. Jaar c.q. jaren van verantwoording correcties 1965 t/m 1968

De uitkomst van vorenbedoelde wijzigingen wordt in het belastingjaar 1969 verant-woord, (…)."

Tot de levensverzekeringmaatschappijen die zich met het Convenant akkoord hebben verklaard behoort onder meer de N.V. Levensverzekering Maatschappij "Utrecht".

2.3. In een rondschrijven van de NVBL aan haar leden, van 5 juni 1969, is onder meer het volgende opgenomen:

"Met betrekking tot de per 21 mei jl. ingevoerde verhoging van de korting op koopsommen voor individuele guldensverzekeringen delen wij U het volgende mede.

In punt 3 (Overgangsregeling) van de "Afspraak fiscale behandeling premiereserve en regeling egalisatiereserve" staat dat de na 31 december 1964 gesloten individuele verzekeringen worden geacht te zijn gesloten op een tarief, gebaseerd op een intrestvoet van (…) 4 % indien gesloten tegen premie-ineens. (…) De verhoging van de korting op koopsommen per 21 mei 1969 komt gemiddeld overeen met een verhoging van de toegepaste rekenrentevoet met een ½ %. Het moet dan ook als een consequentie van de gemaakte "Afspraak" worden gezien dat de premiereserve voor de koopsomposten, waarop de nieuw ingevoerde kortingsregeling van toepassing is, wordt gebaseerd op een intrestvoet van 4½ %.

Hiervan is mededeling gedaan aan het Ministerie van Financiën."

2.4. In een brief van 18 juni 1970 schrijft de NVBL aan de Minister van Financiën onder meer het volgende:

"Betreft: I. Nieuw tarief individuele guldensverzekeringen

(…)

Excellentie, (…) naar aanleiding van de introductie van individuele verzekeringen met contractuele overrentedeling, geven wij in een bijlage bij deze brief aan wat naar onze mening de consequenties van een en ander zijn voor wat de fiscale premiererve betreft."

De bijlage bij deze brief luidt onder meer als volgt:

"In punt 3 van de eerdergenoemde "Afspraak fiscale behandeling premiereserve en regeling egalisatiereserve" staat dat de na 31 december 1964 gesloten individuele verzekeringen worden geacht te zijn gesloten op een tarief, gebaseerd op een intrestvoet van 4% indien gesloten tegen premie-ineens. De per 21 mei 1969 doorgevoerde verhoging van de korting op koopsommen heeft tot gevolg gehad dat - als consequentie van genoemde "Afspraak" - de premiereserve voor de koopsompos-ten, waarop de desbetreffende kortingsregeling van toepassing werd, wordt gebaseerd

op een intrestvoet van 4½%. Hiervan is aan Zijne Excellentie de Staatssecretaris van Financiën mededeling gedaan met brief dd 3 juni 1969.

In verband met de verdere stijging van de rentestand sindsdien, is nu een systeem van rentestandskorting op koopsommen voor individuele verzekeringen ingevoerd, waarbij de kortingspercentages van tijd tot tijd worden vastgesteld aan de hand van een objectieve parameter, een systeem dus naar analogie van de SL-korting in de collectieve sector.

Doortrekking van de bestaande gedragslijn ten aanzien van de reservering is bij het nieuwe systeem niet goed mogelijk omdat dan op een telkens wisselende intrestvoet zou moeten worden gereserveerd, hetgeen administratief zeer bezwaarlijk is.

Wij hebben daarom onze leden geadviseerd koopsomposten voor individuele verzekeringen, gesloten onder vigeur van het nieuwe tarief, te reserveren op basis van de intrestvoet die aan dit tarief ten grondslag ligt, dus op 4%, en de rentestandskorting

te activeren en af te schrijven naar analogie van de SL-korting in de collectieve sector."

2.5. In Circulaire L.V. 70/06 van 23 december 1970 schrijft de Verzekeringskamer aan de binnenlandse levensverzekeringmaatschappijen onder meer het volgende:

"Door de Minister van Financiën werd (…) aan de Verzekeringskamer verzocht om in de meest ruime zin te informeren omtrent het doorgeven van de voordelen van de hoge rentestand aan polishouders door levensverzekeringmaatschappijen. De gegevens waarover wij beschikken zijn niet geheel toereikend om de vraagstelling op dit punt volledig te behandelen. Als gevolg hiervan moeten wij U vragen ons met betrekking tot een aantal facetten van de onderhavige materie nader in te lichten. Wij hebben hiertoe een achttal overzichten ontworpen welke wij U hierbij toezenden. Wij verzoeken U de op deze overzichten gevraagde inlichtingen en gegevens (…) aan ons te verstrekken. De Minister van Financiën heeft bij ons erop aangedrongen terzake van het uitbrengen van het hierboven bedoelde rapport de grootst mogelijke spoed te betrachten. (…)

Overzicht A

Beschrijving van de systemen volgens welke voordelen van de hoge rentestand

en andere winsten aan polishouders worden doorgegeven.

(…)

2. Met betrekking tot individuele verzekeringen in guldens:

De inhoud van de regelingen en bepalingen terzake van winstdeling, rentestands-korting, overrentedeling en dergelijke regelingen ten behoeve van polishouders (…).

(…)

Hierbij dient tenminste de aandacht te worden geschonken aan de volgende punten:

de vorm waarin de toekenning geschiedt (b.v. verhoging van het verzekerd bedrag, in contanten, in de vorm van premiekorting);

(…)

Toelichting

Onder rentestandskorting wordt verstaan elk systeem van premiereductie waarbij op enigerlei wijze de contante waarde van de te verwachten overrente boven de reken-intrestvoet, gehanteerd voor de vaststelling van het jaarpremie-basistarief, geheel of gedeeltelijk op de verschuldigde tariefpremie of premie ineens in mindering wordt gebracht."

2.6. Een 'Verslag', gedagtekend 3 oktober 1973, van de Vaste commissie voor belastingza-ken van de NVBL luidt onder meer als volgt:

"De zg. "Leven-deal" alsmede de consequenties op de fiscale premiereserve van de invoering van de nieuwe leven-tarieven per 1 oktober 1969 en van de contractuele overrente-deling

De Heer N (Hoofd van het Bureau (…) van het Ministerie van Financiën) stelde zich dezer dagen in verbinding met het Secretariaat van de N.V.B.L. Dit leidde (…) tot een gesprek (…) op 26 september 1973 waaraan van de zijde van Financiën ook deelnam de Heer O van de Directie Directe Belastingen.

Het Ministerie is - onder het motto: "beter laat dan nooit" - van plan de zg. "Leven-deal", zoals neergelegd in de notitie van de N.V.B.L. dd. 11 april 1969, in een aanschrijving aan de belastingdienst neer te leggen. (…) Tevens zal in de aanschrijving worden verwerkt de inhoud van de brief van de N.V.B.L. van 18 juni 1970 (…).

De Heer N beoogde met het gesprek op enkele punten een verduidelijking te krijgen op onze brief van 18 juni 1970.

(…)

3. Ten aanzien van tegen koopsom gesloten verzekeringen wordt in de brief van 18 juni 1970 gesteld, dat aan de N.V.B.L.-leden geadviseerd is te reserveren op de rentevoet van het tarief (4%) en de rentekorting te activeren en af te schrijven naar analogie van de SL-korting in de collectieve sector.

De vraag is gesteld, of de aard van de contracten niet met zich brengt dat de korting over een langere periode wordt gegeven dan bij de SL-korting het geval is en of in verband daarmee de afschrijvingsperiode niet langer dient te zijn."

2.7. In een brief van 11 oktober 1973 schrijft de secretaris van de Vaste commissie voor belastingzaken van de NVBL aan het Ministerie van Financiën, ter attentie van N, onder meer het volgende:

"De N.V.B.L. heeft haar leden geadviseerd voor verzekeringen, gesloten op nieuw tarief en tegen koopsom, te reserveren op de grondslagen van het tarief, waarbij activering en afschrijving van de rentestandskorting zou geschieden naar analogie van de SL-korting.

U vroeg zich af, of deze methode verantwoord is, met name omdat de korting op de koopsom wellicht betrekking heeft op een lange periode. Wij (…) kunnen U het volgende mededelen.

Inderdaad kan niet worden ontkend dat, afhankelijk van de leeftijd, de duur van de periode waarover de korting wordt verleend, relatief lang kan zijn. (…)

Anderzijds geldt dat de kortingen vanzelfsprekend worden afgestemd op de beleggingen die staan tegenover de premiereserve van de onderhavige verzekeringen. Nu kan worden gesteld dat, voor zover belegging geschiedt in de vorm van hypotheken en financieringen, de contractduur maximaal 10 jaar is. De gemiddelde looptijd van deze beleggingen is overigens, bv in verband met verkoop van het onderpand e.d., korter.

Als belegd wordt in onderhandse leningen is de contractduur weliswaar langer dan 10 jaar, doch in die gevallen hebben de geldnemers de bevoegdheid om na 10 jaar de lening vervroegd af te lossen. Van dit zg. conversierecht zullen de geldnemers uiter-aard gebruik maken, indien de rentestand op dat moment lager is dan het rentetype van de onderhavige lening(en). Dit resulteert in een gemiddelde looptijd, die korter is dan 10 jaar, gegeven dat na het vijfde jaar wordt afgelost.

Op grond van het bovenstaande menen wij dan ook, dat de geadviseerde methode alleszins verantwoord moet worden geacht.

Wij hopen (…) Uw vraag naar genoegen te hebben beantwoord."

2.8. In een concept-rapport uit 1991 van een onderzoek van de inspecteur betreffende de heffing van vennootschapsbelasting voor de jaren 1987 - 1988 ten aanzien van K is onder meer het volgende vermeld:

"7.1 Wiskundige reserve / geactiveerde rentestandskorting

7.1.a. Rentestandskorting

Fiscaal schrijft men de rentestandskorting af volgens de regels van de deal."

2.9. In een controlerapport van de inspecteur uit 1995 betreffende K is onder meer het volgende vermeld:

"2.2.4. Wiskundige voorziening

(…)

Aanpassing RSK

De rentestandskortingen werden tot 1991 commercieel op comptabele wijze (lees: conform de deal) afgeschreven. Voor collectief is dit in 1991 nog steeds het geval, maar dan over een duur van 12 jaar in plaats van 8. Voor individueel vindt ingaande 1991 activering en afschrijving plaats op actuariële grondslagen, waarbij rekening wordt gehouden met de soort verzekering, de valuta en de kenmerken van de betrokken beleggingen. Fiscaal wordt dit niet toegepast, maar wordt er conform de deal afgeschreven (…)."

2.10. Belanghebbende behoort tot een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet waartoe sedert 1992 ook Aa BV (hierna: Aa) behoort. In een controlerapport van de inspecteur uit 1995 betreffende Aa is onder meer het volgende vermeld:

"II. Aa Leven

II.1. Rentestandskorting

Bij verzoek van 11 augustus 1994 vraagt Bb namens Aa BV om de rentestandskorting te mogen afschrijven volgens de regels van de deal.

Thans wordt de commerciële systematiek aangehouden, hetgeen betekent, dat de afschrijving plaatsvindt over de duur van de verzekering met als maximum de rentegarantieperiode.

Materieel is het huidige systeem gelijk aan een rechtstreekse berekening van de wiskundige reserve op basis van de effectieve rentevoet, waarbij dan maximaal deze rentevoet wordt aangehouden gedurende de rentegarantieperiode.

Op zich zelf genomen is het standaard om een levensverzekeraar onzerzijds toe te staan om de regels van de deal te volgen, mits dit maar op alle punten van de deal geschiedt. (…)

De vraag rijst echter of in casu sprake is van rentestandskorting in de zin van de deal.

Men activeert als rentestandskorting de contante waarde van het verschil tussen het te behalen beleggingsrendement en de rekenrente die gehanteerd wordt voor de berekening van de voorziening verzekeringsverplichtingen. Hierbij is de gehanteerde rekenrente vvp 4%.

Het beleggingsrendement is het effectief rendement bij aankoop van de beleggingen. Op basis van de verworven beleggingen wordt aan verzekerden een bepaald rendement op hun polis in het vooruitzicht gesteld. In het prospectus wordt daarbij uitdrukkelijk aangegeven, dat een bepaald rendement wordt gegarandeerd. Er wordt dus niet meer aangegeven, dat het tarief van de maatschappij 4% bedraagt onder verlening van een contante korting.

(…)

Gelet op een lopende procedure acht ik het denkbaar, dat in casu het fiscale standpunt zal worden ingenomen, dat er gereserveerd moet worden op de effectieve rentevoet (uiteraard zonder toepassing van te activeren rentestandskorting). Zolang er echter nog geen uitspraak/arrest voorhanden is, is de handelwijze van Aa Leven fiscaal aanvaardbaar. Bij deze zeg ik echter mogelijk vertrouwen voor de toekomst op."

2.11. In een concept-controlerapport van de inspecteur uit 1997 betreffende de Wiskundige reserve Levenmaatschappijen K voor wat betreft de heffing van vennootschapsbelasting in de jaren 1992 - 1996 is onder meer het volgende vermeld:

"4.1.4. Rentegrondslag

De meest voorkomende rekenrentes zijn 4% of lager, in beginsel is dit volgens tarief. Bij kapitaalverzekeringen individueel en bij collectieve contracten tegen premie wordt winstdeling gegeven, bij direct ingaande lijfrentes individueel tegen koopsom (waaronder die afgesloten bij de najaarskoopsommenactie) echter rentestandskorting. Bij direct ingaande lijfrentes tegen koopsom wordt wekelijks een rekenrente voor de eerstkomende 15 tot 20 jaar vastgesteld (men noemt dit de "week-i"). Deze rente is meer dan 4%.

(…)

Vervolgens wordt een voorziening op basis van de hoge rekenrente voor die termijn berekend; voor de resterende termijn wordt van 4% rekenrente uitgegaan. Het verschil tussen de aldus berekende voorziening met de feitelijk gepassiveerde 4% reserve wordt als rentestandskorting geboekt.

Ten aanzien van deze commercieel hogere rekenrente is het echter zo, dat deze gedurende doorgaans de eerste 10 jaar van de verzekering op het t-rendement wordt gesteld en gedurende de resterende periode op 4%.

(…)

Fiscaal echter is doorgaans sprake van een nog kortere afschrijvingsperiode van de rentestandskorting, zodat effectief een lagere rentevoet wordt gehanteerd dan de commerciële.

(…)

Ten aanzien van de individuele koopsomposten is volgens Amev vanaf de introductie van deze kortingen in beginsel niet aan de verzekerde op de polis of de offerte de verleende rentestandskorting gemeld. De reden daarvan is, dat de polishouder daar geen enkel belang bij heeft.

(…)

Bij individueel blijkt de rentestandskorting te zijn ingevoerd in of voor 1957. Dit is derhalve ruimschoots voor het aangaan van de deal. De deal zelf bevat geen bepaling omtrent de individuele rentestandskorting. Aangezien de verzekeraars stellen pas na het sluiten van de deal aan het Ministerie melding te hebben gemaakt van individuele rentestandskorting is het jaartal 1957 verrassend. Het lijkt er veeleer op, dat het

uitdrukkelijk beperken van de afspraak tot het collectieve bedrijf ten aanzien van de afschrijvingsperiode van de rentestandskorting tot gevolg heeft, dat deze bepaling geen betekenis heeft voor het individuele bedrijf. Men heeft na het sluiten van de deal het Ministerie verzocht om bij het individuele bedrijf dezelfde methode als bij collectief te mogen toepassen (informatie van de zijde van K, welke ook voorkomt in een recente Hof uitspraak). Hierop is nooit antwoord gekomen (…). De huidige wijze van activering en afschrijving heeft K Leven blijkens het toenmalige jaarverslag ingevoerd in 1968.

(…)

Het is mijns inziens bij individueel onduidelijk hoe de bepaling van de deal, dat reservering conform de grondslagen van het tarief moet geschieden, moet worden toegepast. De scheidslijn met de zorgen-vrij hypotheek (…) en de situatie bij Aa Leven inzake het Aa Garantie Spaarplan, waarbij wel met de effectieve interestvoet wordt gerekend (…) acht ik vaag.

(…)

Het komt mij voor, dat het rekenen met 4% (althans aan de creditzijde, want in feite wordt die 4% commercieel deels weer tenietgedaan door de langere afschrijvingsperiode van de debet geboekte rentestandskorting) vooral wordt ingegeven door de verzekeringskamer, die in beginsel geen uitzondering op de 4% regel toestaat. Het hanteren van 4% rekenrente vloeit daarmede dus niet voort uit de fiscale regel, dat gereserveerd moet worden op basis van de tariefsgrondslagen (…)."

2.12. In een controlerapport van de inspecteur uit 1999 is ten aanzien van belanghebbende voor wat betreft de heffing van vennootschapsbelasting over het jaar 1994 onder meer het volgende vermeld:

"1 Offertes koopsompolissen

In bijlage 1 is de sinds 1993 gehanteerde systematiek beschreven. Bijlage 1 betreft een interne handleiding van K. Aan de offertes ligt een interne calculatie op basis van de "week-i" ten grondslag. (…)

Uit bijlage 1 blijkt, dat de aan de verzekerde in rekening gebrachte koopsom wordt geoffreerd zonder vermelding van rentestandskorting (verder ook te noemen: RSK) en dat de in rekening gebrachte koopsom wordt berekend op basis van een rentevoet, die hoger is dan 4% (zie met name de punten 2.2.5 en 6.1.2 van bijlage 1). (…)

De geboekte RSK wordt bepaald op het verschil tussen een op 4% berekende koopsom en de koopsom die aan de verzekerde in rekening wordt gebracht.

(…)

8 Bevindingen inzage polisdossiers van koopsomposten

(…)

8.1 Algemene bevinding

Geen enkel dossier bevat informatie jegens de cliënt omtrent een RSK-bedrag of het hanteren van een 4% koopsom.

8.2 Externe info (aan verzekerden)

- Standaardformulering (…)

Veelvuldig komt de volgende standaardtekst voor:

"Het te hanteren tarief kan tussen de offertedatum en de ingangsdatum van de verzekering een hoger niveau bereiken. Wij zullen bij doorgang van deze offerte de polis opmaken met het voor u meest gunstige tarief dat is voorgekomen in deze periode".

Hierna volgen de gevallen, waarbij expliciete vermelding van de gehanteerde rekenrente aan de cliënt is verstrekt.

(…)

12 Conclusie koopsomcontracten

Wij komen tot de conclusie dat koopsompolissen (individueel bedrijf) worden afgesloten tegen een tarief dat is gebaseerd op de marktrente. Van een kortingsregeling zoals voorkomt bij collectieve contracten, is geen sprake.

De marktrente die belastingplichtige heeft gehanteerd bij de berekening van de koopsom van een polis heeft belastingplichtige niet (systematisch) bewaard. De marktrente kan niet worden "gereconstrueerd" uit de informatie die belastingplichtige wél heeft bewaard.

(…)

14 Berekening van de correctie

Over de omvang van de aan te brengen correctie zullen wij nog apart rapporteren."

De hiervoor vermelde bijlage 1 luidt onder meer als volgt:

"2.2.5. Vaststelling rentevoet

Bij het berekenen van een lijfrente moet in het programma de rentevoet worden meegegeven. Het systeem gaat ervan uit, dat deze rentevoet alleen de eerste 20 jaar geldt. Vanaf tijdstip 20 wordt gerekend met een rekenrente van 4%. Dit is omdat beleggingen niet (veel) langer kunnen worden gerealiseerd.

(…)

6.1.2 Rekenrente

Voor het guldensprodukt worden rekenrentes gebruikt die duursafhankelijk zijn en afgeleid van zero-bonds zoals die op de beleggingsmarkt worden vastgesteld. Er wordt een tabel met 27 rentes gehanteerd voor de duren 1 tot en met 27. Duren langer dan 27 jaar worden berekend met 4%."

2.13. De bestreden uitspraak luidt onder meer als volgt:

"Het bezwaarschrift over 1994 is door mij als volgt afgedaan:

NLG

(…)

Aansluiting met aangifte / resterende geschilpunten 1994

Aangegeven belastbare winst d

(…)

Niet over 1994 in geschil zijnde belastbare winst: e

In geschil blijvende winstcorrecties

- Punt 1 Bezwaar / Koopsommen + 198.830.000

(…)

Telling correcties: + f

Nader vastgestelde belastbare winst: g

Te verrekenen verliezen (cf. aangifte/aanslag) -h

Nader vastgesteld belastbaar bedrag i"

3. Geschil

In geschil zijn de volgende vragen:

1. Is het belanghebbende toegestaan om de premiereserve ter zake van individuele koopsompolissen te berekenen met inachtneming van een rekenrente van 4% en een actiefpost rentestandskorting waarop overeenkomstig onderdeel C van het Convenant wordt afgeschreven?

2. Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord, de vraag of het berekenen van de premiereserve op de in vraag 1 beschreven wijze desondanks moet worden toegestaan op grond van een tussen belanghebbende en het Ministerie van Financiën gemaakte afspraak, dan wel op grond van de toepassing van het vertrouwensbeginsel dan wel het gelijkheidsbeginsel.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Het Convenant

5.1.1. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende bij de berekening van de koopsom van de aan individuele personen verkochte koopsompolissen (hierna: individuele koopsompolis-sen) is uitgegaan van de marktrente, althans van een hogere rekenrente dan 4%, en dat het verschil tussen een rekenrente van 4% en de (hogere) marktrente niet tot uiting is gebracht in een met de koper van de polis als zodanig overeengekomen rentestandskorting op de koop-

som. De inspecteur baseert deze stelling op de bevindingen die zijn neergelegd in de controle-rapporten die zijn aangehaald onder 2.11 en 2.12.

5.1.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat bij de berekening van de koopsom van de individuele koopsompolissen is uitgegaan van een rekenrente van 4% en dat aan de kopers van die polissen een korting is verleend in verband met een te verwachten hoger rendement op het ten gunste van belanghebbende af te storten kapitaal (de koopsom). Deze korting is door belanghebbende in de vorm van een actiefpost rentestandskorting op haar balans tot uiting

gebracht, welke actiefpost een correctie vormt op de gepassiveerde premiereserve en waarop jaarlijks wordt afgeschreven overeenkomstig onderdeel C van het Convenant.

5.1.3. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur door middel van de controlerapporten zoals aangehaald onder 2.11 en 2.12 zijn stelling als weergegeven onder 5.1.1 voldoende onderbouwd. Hiertegenover heeft belanghebbende geen, althans onvoldoende, inzicht ver-strekt in de feitelijke gang van zaken betreffende de totstandkoming van individuele koop-sompolissen, de daarbij in aanmerking genomen voorwaarden en de administratieve verwerking van die polissen. Op deze gronden gaat het Hof ervan uit dat bij de berekening van de koopsommen van de individuele koopsompolissen is uitgegaan van een rekenrente die is gerelateerd aan de destijds geldende marktrente, welke hoger was dan 4% en dat het verschil tussen deze hogere rekenrente en een rekenrente van 4% met betrekking tot individuele koopsompolissen niet tot uiting is gebracht in een als zodanig door belangheb-bende met de polishouders overeengekomen rentestandskorting.

5.1.4. Naar het oordeel van het Hof ziet de term 'grondslagen van het tarief' als vermeld in onderdeel A.1 van het Convenant in het onderhavige geval op de rekenrente die bij de berekening van de ter zake van een individuele koopsompolis verschuldigde koopsom in aanmerking is genomen. Dit is de rekenrente waarop de koopsom en de polisvoorwaarden zijn gebaseerd en die naar het oordeel van het Hof behoort tot de in onderdeel A.1 van het Convenant bedoelde 'grondslagen van het tarief'. Aldus verstaan dient de premiereserve van belanghebbende, gelet ook op hetgeen overigens in onderdeel A.1 van het Convenant is bepaald, te worden berekend met inachtneming van de hogere, marktgerelateerde rekenrente als bedoeld onder 5.1.3. Zulks in plaats van een rekenrente van 4% die, naar het Hof partijen begrijpt, bij de berekening van de premiereserve door belanghebbende in aanmerking is genomen. Ter zake van individuele koopsompolissen is bij deze wijze van berekening van de premiereserve geen reden voor de vorming van een actiefpost rentestandskorting. Weliswaar zou de vorming van een dergelijke actiefpost bij het berekenen van de premiereserve tegen een marktrente van 4% een - op zichzelf juiste - correctie op de door belanghebbende berekende premiereserve inhouden, maar het afschrijven op deze actiefpost overeenkomstig hetgeen is bepaald in onderdeel C van het Convenant leidt dan per saldo toch tot een te hoge premiereserve, zulks onder meer als gevolg van een verschil tussen de in onderdeel C van het Convenant voorziene afschrijvingstermijn en de - naar tussen partijen in confesso is - (gemiddeld) langere looptijd van de koopsompolissen. Partijen zijn het erover eens dat de door de inspecteur in aanmerking genomen bijtelling een op zichzelf juiste uitwerking vormt van het verschil tussen hun beider standpunten.

5.1.5. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat hetgeen is bepaald in onderdeel A.3 van het Convenant aan de hiervoor gegeven uitleg van het Convenant in de weg staat, oordeelt het Hof dat dit niet het geval is. Onderdeel A.3 van het Convenant is voorzien van het kopje 'Overgangsregeling' en heeft betrekking op individuele verzekeringen die zijn gesloten na 31 december 1964 tot en met, naar het Hof deze bepaling uitlegt, het jaar van

inwerkingtreding van het Convenant. Dat de in geschil zijnde premiereserve nog mede betrek-king heeft op polissen die in evenbedoelde periode zijn totstandgekomen en waarop onderdeel A.3 van het Convenant ziet, is niet gesteld en wordt overigens ook niet aannemelijk geacht. Het Hof ziet deze uitleg van onderdeel A.3 van het Convenant overigens bevestigd in de omstandigheid dat dit onderdeel, evenals onderdeel E van het Convenant, niet is opgenomen in het met ingang van 1 januari 2001 van kracht zijnde Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars, waarbij de in het Convenant neergelegde afspraken zijn gecodificeerd en waarmee, naar blijkt uit de toelichting bij het vermelde Besluit, niet een inhoudelijke herziening van de onderhavige materie is beoogd. Anders dan belanghebbende kennelijk betoogt, acht het Hof zijn uitleg van het genoemde onderdeel A.3 ook niet in strijd met het rondschrijven van de NVBL van 5 juni 1969 als vermeld onder 2.3.

5.1.6. Het vorenstaande betekent dat ter zake van het onder 3, als vraag 1 geformuleerde geschilpunt, de inspecteur in het gelijk moet worden gesteld.

5.2. Het vertrouwensbeginsel

5.2.1. Belanghebbende heeft zich subsidiair onder meer beroepen op het vertrouwensbeginsel. Naar het Hof begrijpt stelt zij in dit verband dat zij aan de onder 2.4 en 2.7 aangehaalde brieven, het onder 2.6 aangehaalde verslag, alsmede de onder 2.8, 2.9 en 2.10 aangehaalde controlerapporten, bezien ook in samenhang en onderling verband, het in rechte te honoreren vertrouwen heeft mogen ontlenen dat het, ook indien de premiereserve dient te worden gewaardeerd op een wijze die is aangegeven onder 5.1.4, haar desondanks zou zijn toegestaan om de premiereserve te berekenen op basis van een rekenrente van 4% en daarbij als correctiepost een actiefpost rentestandskorting te vormen waarover, overeenkomstig hetgeen ter zake van collectieve koopsompolissen is bepaald in onderdeel C van het Convenant, kan worden afgeschreven.

5.2.2. De inspecteur heeft het beroep op het vertrouwensbeginsel afgewezen. In dat verband heeft hij gesteld dat de feiten waarop de hiervoor bedoelde brieven zien, afwijken van de feitelijke situatie in het onderhavige geval. In de hiervoor vermelde brieven is volgens de inspecteur uitgegaan van koopsommen die zijn berekend op basis van een rekenrente van 4% in combinatie met een aan de kopers van die polissen te verlenen rentestandskorting, terwijl in het onderhavige geval tussen belanghebbende en de kopers van individuele koopsompolissen niet een rentestandskorting is overeengekomen, maar een koopsom is berekend met in aanmerking neming van een rekenrente die hoger is dan 4%. De vorming van een actiefpost rentestandskorting leidt in de visie van de inspecteur tot een ongeoorloofd uitstel van het nemen van de winst die wordt behaald uit hoofde van de verkoop van individuele koopsompolissen en is in deze zienswijze dan ook niet toegestaan. Een dergelijke actiefpost zou volgens de inspecteur mogelijk slechts zijn toegestaan, zo begrijpt het Hof diens standpunt, indien een rentestandskorting als zodanig tussen belanghebbende en een individu-ele koper van een koopsompolis zou zijn overeengekomen.

5.2.3. De onder 2.9 en 2.10 aangehaalde controlerapporten vermelden de vorming van een actiefpost rentestandskorting ter zake van individuele koopsompolissen. Voorts gaat het Hof ervan uit dat de onder 2.8 aangehaalde passage uit een eerder controlerapport eveneens betrekking heeft op de waardering van verplichtingen uit hoofde van individuele koopsom-polissen. De omstandigheid dat in deze rapporten ter zake van individuele koopsompolissen een actiefpost rentestandskortingen voorkomt is in de visie van de inspecteur niet goed te verenigen met de hoofdregel van het Convenant. Zo heeft de inspecteur in zijn conclusie van dupliek dan ook gesteld dat de regeling van de rentestandskorting alleen voor het collectieve

bedrijf geldt (conclusie van dupliek, blz. 1). Van belang is voorts dat niet aannemelijk is geworden dat bij de totstandkoming van individuele koopsompolissen een rentestandskorting als zodanig is overeengekomen. Dit is van belang, in zoverre de inspecteur in geval van individuele koopsompolissen de vorming van een actiefpost rentestandskorting kennelijk wel toelaatbaar acht, indien de rentestandskorting als zodanig is overeengekomen.

5.2.4. De inspecteur heeft weliswaar gesteld dat belanghebbende ten tijde van de boekenonderzoeken heeft aangegeven dat de koopsompolissen werden verkocht met een rekenrente van 4% onder toepassing van een rentestandskorting, maar dat houdt niet zonder meer in dat belanghebbende destijds ook zou hebben verklaard dat het hierbij rentestandskortingen betrof die als zodanig zijn overeengekomen. Belanghebbende heeft betwist dat zij in het kader van de boekenonderzoeken als bedoeld onder 2.8, 2.9 en 2.10 onjuiste informatie zou hebben verstrekt. Het begrip rentestandskorting is voor meerdere uitleg vatbaar. De inspecteur verstaat daaronder, zoals hiervoor is aangegeven, een expliciete afspraak tussen een verzekeringsmaatschappij en de koper van een koopsompolis ter zake van het aan die koper - al dan niet gedeeltelijk - doorgeven van in de toekomst te verwachten overrente. Voor belanghebbende vormt een dergelijke afspraak niet een essentieel element van het begrip rentestandskorting. Zij verwijst daartoe naar een definitie van het begrip rentestandskorting die voorkomt in een circulaire van de Verzekeringskamer van 23 december 1970 zoals aangehaald onder 2.5.

5.2.5. Naar het oordeel van het Hof kan het belanghebbende niet worden tegengeworpen dat zij in het kader van de hiervoor vermelde boekenonderzoeken het begrip rentestandskorting heeft opgevat op een andere wijze dan de inspecteur dat doet. Voor de vraag of en in hoeverre de hiervoor vermelde controlerapporten, al dan niet in samenhang en onderling verband met overige feiten en omstandigheden, vertrouwen hebben gewekt is het mede van belang welke de betekenis is die, naar belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, het begrip rentestandskorting in de onder 5.2.1 vermelde controlerapporten heeft. Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende uit de hiervoor genoemde controlerapporten redelijkerwijs niet behoeven te begrijpen dat het begrip rentestandskorting in die rapporten de specifieke betekenis heeft die de inspecteur daaraan toekent. Evenmin is aannemelijk geworden dat

belanghebbende ten tijde van de destijds verrichte boekenonderzoeken tegenover de inspecteur zou hebben verklaard dat zij met betrekking tot individuele koopsompolissen een rekenrente van 4% hanteert en een als zodanig overeengekomen rentestandskorting.

5.2.6. Aangezien de vorming van een actiefpost rentestandskorting voor wat betreft individuele koopsompolissen als een afwijking moet worden beschouwd van de hoofdregel van het Convenant, alsmede gelet op de niet geringe invloed die de activering van rente-standskorting op het tijdstip van winstneming van koopsompolissen kan hebben, brengt het vorenoverwogene met zich dat het op de weg van de inspecteur heeft gelegen te onderzoeken of en waarom het activeren van rentestandskorting ook met betrekking tot individuele

koopsompolissen toelaatbaar zou zijn. In het kader van de onder 2.8, 2.9 en 2.10 bedoelde boekenonderzoeken heeft de inspecteur zich naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs moeten afvragen waarop de vorming van evenbedoelde actiefpost was gebaseerd. Dat deze vraag bij de inspecteur moet zijn opgekomen is ook af te leiden uit het slot van het onder 2.10 aangehaalde controlerapport, waarin wordt aangegeven dat de handelwijze van Aa aanvaardbaar is, zolang er nog geen 'uitspraak/arrest' voorhanden is. Dat in het kader van de hiervoor bedoelde boekenonderzoeken is onderzocht of de feitelijk bij belanghebbende aanwezige situatie de vorming van een actiefpost rentestandskorting rechtvaardigde, is even-wel niet aannemelijk geworden. Het Hof houdt het erop dat dit niet is onderzocht. Voorts volgt uit een door de inspecteur bij de conclusie van dupliek overgelegd overzicht uit jaarverslagen M - K Leven betreffende de in de vennootschappelijke jaarrekening geactiveerde rentestandskorting op zichzelf niet dat een (nader) onderzoek van de actiefpost rentestandskorting voor wat betreft individuele koopsompolissen in de jaren negentig van de vorige eeuw een zodanig gering belang zou hebben gehad, dat zou zijn aan te nemen dat op doelmatigheidsgronden van een dergelijk onderzoek is afgezien. Evenmin is aannemelijk geworden dat het onder 2.10 vermelde rapport inzake Aa heeft geleid tot een wegnemen van mogelijk gewekt vertrouwen.

5.2.7. Bij de beoordeling van de vraag of de hiervoor vermelde controlerapporten bij belanghebbende redelijkerwijs de indruk hebben kunnen wekken dat de door haar ter zake van individuele koopsompolissen methode van winstneming aanvaardbaar is, komt naar het oordeel van het Hof voorts betekenis toe aan de onder 2.4 en 2.7 aangehaalde brieven van de NVBL, bij welke vereniging belanghebbende is aangesloten, alsmede aan de onder 2.5 en 2.6 aangehaalde stukken. In evenvermelde brieven is - kort gezegd - aan de Minister van Financiën de vraag voorgelegd of ter zake van individuele koopsompolissen een methode van winstneming kon worden gevolgd die overeenkomt met hetgeen ter zake van collectieve verzekeringen in onderdeel C van het Convenant is bepaald. Ofschoon op deze brieven van de zijde van de Minister van Financiën geen (aan de NVBL gerichte) schriftelijke reactie is gevolgd, is de brief van de NVBL van juni 1970 kennelijk in zoverre opgevolgd dat deze (mede) heeft geleid tot het in december 1970 aan - via de Verzekeringskamer - de leden van de NVBL gerichte verzoek van de Minister om informatie omtrent de onderhavige materie. Voorts heeft in september 1973 op hetzelfde punt nader overleg met de NVBL plaatsgevonden. Op grond van die brieven en het onder 2.6 aangehaalde verslag, bezien ook in samenhang met het in 1969 totstandgekomen Convenant, is naar het oordeel van het Hof aannemelijk te achten dat op een centraal niveau van de Belastingdienst met betrekking tot de winstneming ter zake van individuele koopsompolissen enige vorm van afstemming heeft plaatsgevonden en dat daarbij, zoals is vermeld in het onder 2.6 aangehaalde verslag, op enigerlei wijze ook de Directie Directe Belastingen betrokken is geweest. Deze directie maakte destijds, naar het Hof als van algemene bekendheid beschouwt, deel uit van het Directoraat-Generaal der Belastingen waaraan de uitvoering van de belastingwetten is opgedragen. Aan deze omstandigheden, bezien ook tegen de achtergrond van het in 1969 totstandgekomen en mede als richtlijn voor de inspecteurs bestemde Convenant, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs de indruk mogen ontlenen dat de inspecteur in enige mate en op enigerlei wijze van de inhoud van voormelde brieven op de hoogte moet zijn geweest. Of dat in werkelijkheid ook het geval is geweest, is niet van belang. Dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, de brieven uit 1970 en 1973 uitsluitend een rol hebben gespeeld in de sfeer van de wetgeving, acht het Hof niet aannemelijk.

5.2.8. Op grond van hetgeen hiervoor met betrekking tot de controlerapporten van de Belastingdienst en de brieven van de NVBL en de Verzekeringskamer is overwogen, bezien ook in samenhang en onderling verband, is het Hof van oordeel dat bij belanghebbende, vanwege de inhoud van die controlerapporten en brieven, tenminste de indruk kan zijn gewekt dat de inspecteur de door haar ter zake van individuele koopsompolissen gevolgde methode van winstneming op haar fiscale merites heeft beoordeeld en dat hij, door aan het verrichte onderzoek op dit onderdeel verder geen gevolgen te verbinden, die methode billijkte dan wel gedoogde. Dit heeft bij belanghebbende geleid tot het vertrouwen dat de door haar gevolgde methode van winstneming door de inspecteur werd akkoord bevonden. Nu het Hof voorts de door belanghebbende gevolgde methode van winstneming niet zodanig met een juiste rechtstoepassing in strijd acht, dat zij op die grond geen vertrouwen aan de hiervoor vermelde indruk zou mogen ontlenen, terwijl evenmin aannemelijk is te achten dat aan de door belanghebbende voorgestane methode voor de belastingheffing geen dan wel slechts verhoudingsgewijs geringe gevolgen waren verbonden, concludeert het Hof dat het bij belanghebbende gewekte vertrouwen op grond van het vertrouwensbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur in rechte bescherming verdient en dat op deze grond de door belanghebbende gevolgde methode van winstneming voor het onderhavige jaar geoorloofd is.

5.2.9. Nu het vorenoverwogene inhoudt dat het gelijk aan belanghebbende is, behoeven haar overige stellingen geen behandeling.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag vast op € 322 (waarde van één punt) x 2,5 (proceshandelingen: beroepschrift, conclusie van repliek, bijwonen zitting, ) x 2 (gewicht van de zaak) = € 1.610.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 190.340.000;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van

€ 1.610 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen en

- gelast de Staat het gestorte griffierecht van € 218 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is gedaan op 21 januari 2004 door mrs. Van der Ouderaa, voorzitter, Faase en Smit, leden, in tegenwoordigheid van mr. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) de dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.