Gerechtshof Amsterdam, 11-05-2004, AP0120, 02/01133

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift, gedagtekend 7 januari 2002, ontvangen op 11 januari 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraken van de inspecteur van 29 november 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde

- navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996;

- navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997;

- aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998;

- navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999;

- naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1999;

- aanslag in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen 1998; en

- navorderingsaanslag in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen 1999,

alsmede betreffende de in verband met de desbetreffende aanslagen genomen kwijtscheldingsbesluiten met betrekking tot de in de navorderingsaanslagen begrepen verhogingen, de boetebeschikking die is genomen in verband met de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 en de boetebeschikking die is genomen in verband met de naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

Het beroep is aangevuld bij brief met bijlagen, eveneens gedagtekend 7 januari 2002, en ter griffie ontvangen op 18 februari 2002.

Bij uitspraak van 30 oktober 2002 van de Dertiende Enkelvoudige Belastingkamer is het beroep niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet-voldoen van griffierecht. Bij uitspraak van 20 november 2002 van de Elfde Enkelvoudige Belastingkamer is het verzet tegen voormelde uitspraak gegrond verklaard.

door belanghebbende:

Op het tijdstip van het boekenonderzoek was er geen boekhouding, maar wel waren alle gegevens opgeslagen in een excel-bestand op de computer. De controleurs accepteerden dat evenwel niet.

Ik doe niet zo veel aan de eigenlijke, technische ondernemingswerkzaamheden. De onderneming staat wel op mijn naam, omdat ik over de vereiste papieren (vakbekwaamheid autobedrijf en ondernemersdiploma) beschik en mijn man niet.

Aan het slot van het controlerapport staat dat ik instemde met de correcties, maar dat is niet waar. Er is mij daarover nooit wat gevraagd door de controleurs.

Het bedrijf is open van negen tot vijf en 's avonds van zeven tot tien. Ook op zaterdag zijn we geopend. Er moet voor de verhuur van de boxen altijd iemand aanwezig zijn. De laatste jaren helpen onze kinderen ons ook daarmee. Die zijn nu 18 en 20.

Wij doen veel spuitwerk voor een garagebedrijf, dat zelf geen spuitinrichting meer heeft. Dat bedrijf heeft wel een plaatwerkerij. We bezorgen elkaar over en weer plaat- en spuitwerk.

Veel werk gaat tegen een afgesproken prijs. Op uurbasis declareren komt eigenlijk niet voor; het is meestal aangenomen werk.

Mijn man is voor 10-15% afgekeurd. Hij ontvangt een uitkering. De winst uit de zaak is door B en C altijd op deze manier aangegeven. Wij hebben daar nooit zo bij stil gestaan. Wij zijn op huwelijkse voorwaarden getrouwd. De zaak hebben we pas tien jaar.

door de inspecteur:

In het verweerschrift staan enkele fouten. In het kopje van 1.6 en in de laatste zin van dat onderdeel moet "86" steeds zijn "96". Op blz. 4 moet in de tweede regel "ƒ 29.614" worden gelezen als "ƒ 29.164".

De bezwaarschriften zijn afgedaan door D. Die liep op zijn eerste boekenonderzoek mee met de eigenlijke controlemedewerker E. Feit is echter dat hij het rapport mede heeft ondertekend en betrokken was bij de totstandkoming van de aanslagen. De afdoening van de bezwaarschriften heeft dus niet Awb-conform plaatsgevonden. In hoeverre daarmee de belangen van belanghebbende zijn geschaad wil ik ter beoordeling van het Hof laten. Ik zou overigens niet andere uitspraken op bezwaar hebben gedaan.

Belanghebbende is niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaren tegen de over 1998 opgelegde aanslagen. In het verweerschrift heb ik geschreven dat dat ten onrechte is gebeurd. De achtergrond daarvan is dat het bezwaarschrift is gedagtekend 19 september 2001, dus ruim binnen zes weken na 16 augustus 2001, de dagtekening van de aanslagen, en zijn binnengekomen op 1 oktober 2001, dat is dus binnen zeven weken na 16 augustus. De envelop is niet bewaard gebleven. Ik acht aannemelijk dat het bezwaarschrift ter post is bezorgd binnen zes weken na 16 augustus 2001.

De controleurs hebben bij de theoretische omzetberekening aangenomen dat belanghebbende ook werk verrichtte aan auto's. Zij kan autospuiten.

Ik ben bereid aan te nemen dat de controlemedewerkers het aantal declarabele uren van belanghebbende hebben overschat.

Belanghebbende komt steeds met andere omzetcijfers. Om 1997 te nemen: telling van de facturen volgens de verwerkingsverslagen levert een omzet exclusief omzetbelasting op van ƒ 245.789, in de aangifte staat ƒ 177.988 en in de brief van 19 september 2001 wordt gesteld dat de omzet ƒ 127.580 was. De verantwoording van de kosten geschiedt daarentegen steeds op een nagenoeg gelijkblijvend bedrag.

5.1. De inspecteur heeft in zijn verweerschrift, ter zitting nader toegelicht, het standpunt ingenomen dat belanghebbende alsnog ontvankelijk moet worden verklaard in haar bezwaren met betrekking tot de voor het jaar 1998 opgelegde aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, aangezien aannemelijk is dat belanghebbende het bezwaarschrift ter post heeft bezorgd binnen de termijn van zes weken na dagtekening van de aanslagen en voorts het bezwaarschrift bij de inspecteur is binnengekomen binnen een week na afloop van de bezwaartermijn. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:9 van de Algemene wet bestuursrecht is het bezwaarschrift dan tijdig ingediend.

Het Hof ziet geen aanleiding voor een ander oordeel en zal de inspecteur in zijn conclusie volgen.

5.3. Bij het opleggen van de navorderingsaanslagen en de naheffingsaanslag heeft de inspecteur verhogingen van 100% toegepast waarvan hij vervolgens 75% heeft kwijtgescholden onderscheidenlijk een boetebeschikking genomen waarbij hij een boete van 25% heeft opgelegd.

De boete is opgelegd omdat het, aldus de inspecteur, aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Op basis van de uitkomst van het geschil met betrekking tot de omvang van de omzet acht het Hof bewezen dat belanghebbende een deel van de omzet en de daaraan verbonden winst, heeft verzwegen en dat zij zich daarvan bewust moet zijn geweest. Derhalve is het Hof van oordeel dat het aan belanghebbendes grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Verder heeft belanghebbende met betrekking tot de door de inspecteur opgelegde sancties geen afzonderlijke argumenten ingebracht. Het Hof acht - gelijk de inspecteur gedaan heeft - een verhoging van per saldo 25% onderscheidenlijk een boete van 25% van de nagevorderde dan wel nageheven belasting passend en geboden

Zoals onder 5.4.4 hierna zal blijken, heeft de inspecteur bij de navorderingsaanslag voor het jaar 1999 een lagere boete opgelegd. In het voorgaande ligt besloten dat ook deze boete passend en geboden is.

Met betrekking tot de boete die de inspecteur heeft opgelegd in verband met de naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1999 zal het Hof hierna onder 5.8 nog nader oordelen.

5.4. De voor het jaar 1996 aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 106.760. De daarbij toegepaste correctie op de aangegeven winst moet worden verminderd met ƒ 72.000. De winstcorrectie bedraagt daardoor nog ƒ 49.102, zodat de aangegeven winst (-/- ƒ 5.002) wordt verhoogd tot ƒ 44.100. De zelfstandigenaftrek bedraagt ƒ 9.340 en de meewerkaftrek 4% van ƒ 44.100 = ƒ 1.764. Het belastbare inkomen bedraagt ƒ 44.100 -/- ƒ 9.340 -/- ƒ 1.764 = ƒ 32.996.

Bij de navorderingsaanslag is geen belastingvrije som in aanmerking genomen, doch ten onrechte. Indeling in tariefgroep 1, als verzocht in de aangifte, is niet mogelijk, omdat belanghebbende haar basisaftrek niet op grond van artikel 55 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) kan overdragen aan haar echtgenoot. Belanghebbende dient daardoor ingevolge artikel 54, aanhef en onderdeel b, van de Wet te worden ingedeeld in tariefgroep 2 (belastingvrije som ƒ 7.003).

5.5. De voor het jaar 1997 aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 95.180. De daarbij toegepaste correctie op de aangegeven winst moet worden verminderd met ƒ 72.000. De winstcorrectie bedraagt daardoor nog ƒ 38.002, zodat de aangegeven winst (-/- ƒ 4.997) wordt verhoogd tot ƒ 33.005. De zelfstandigenaftrek bedraagt ƒ 9.825 en de meewerkaftrek 4% van ƒ 33.005 = ƒ 1.321. Het belastbare inkomen bedraagt ƒ 33.005 -/- ƒ 9.825 -/- ƒ 1.321 = ƒ 21.859.

Bij de navorderingsaanslag is geen belastingvrije som in aanmerking genomen, doch ten onrechte. Indeling in tariefgroep 1, als verzocht in de aangifte, is niet mogelijk, omdat belanghebbende haar basisaftrek niet op grond van artikel 55 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) kan overdragen aan haar echtgenoot. Belanghebbende dient daardoor ingevolge artikel 54, aanhef en onderdeel b, van de Wet te worden ingedeeld in tariefgroep 2 (belastingvrije som ƒ 7.102).

5.6. De voor het jaar 1998 aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 113.274. De daarbij toegepaste correctie op de aangegeven winst moet worden verminderd met ƒ 72.000. De winstcorrectie bedraagt daardoor nog ƒ 72.448, zodat de aangegeven winst (-/- ƒ 16.711) wordt verhoogd tot ƒ 55.737. De zelfstandigenaftrek bedraagt ƒ 11.085 en de meewerkaftrek 4% van ƒ 55.737 = ƒ 2.230. Mede in aanmerking nemend een aftrekpost ter zake van premies voor particuliere verzekeringen ten bedrage van ƒ 3.378 bedraagt het belastbare inkomen ƒ 55.737 -/- ƒ 11.085 -/- ƒ 2.230 -/- ƒ 3.378 = ƒ 39.044.

De boetebeschikking met betrekking tot de verzuimboete blijft in stand; belanghebbende heeft te dien aanzien geen grieven naar voren gebracht.

5.7. De voor het jaar 1999 aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 115.000. Dit belastbare inkomen moet worden verminderd met ƒ 72.000, zodat het belastbare inkomen ƒ 43.000 wordt.

Op het biljet van de navorderingsaanslag is een "boete wegens navordering" opgenomen ten bedrage van ƒ 25.864 en een "kwijtschelding" van ƒ 19.398. Het Hof merkt deze regels op het biljet tezamen aan als een beschikking in de zin van artikel 67g, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen waarbij de inspecteur belanghebbende een boete heeft opgelegd. De boete bedraagt derhalve ƒ 6.466, dat is 17,6% van de nagevorderde belasting (ƒ 36.669), welk percentage geen verdere vermindering behoeft.

5.8. Aan de naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1999 liggen ten grondslag correcties ten opzichte van de aangegeven omzet ten bedrage van ƒ 85.286 (1996), ƒ 119.551 (1997), ƒ 134.330 (1998) en ƒ 226.737 (1999). Deze bedragen moeten steeds worden verminderd met ƒ 72.000, zodat de naheffingsaanslag moet worden verminderd met (17,5% van 4 x ƒ 72.000 = ) ƒ 50.400 tot ƒ 48.631.

In verband met de naheffingsaanslag werd tevens een boetebeschikking genomen op de voet van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. De opgelegde boete bedraagt ƒ 24.757, zijnde 25% van de nageheven belasting. Artikel 67f is in werking getreden op 1 januari 1998. Artikel XXIII van de Wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 737 (Invoeringswet bestuurlijke boeten), schrijft voor dat -onder meer- artikel 67f voor het eerst toepassing vindt met betrekking tot aangiften en betalingen die betrekking hebben op tijdvakken of tijdstippen die aanvangen onderscheidenlijk liggen op of na de datum van inwerkingtreding. Dit houdt in dat de inspecteur niet -zoals hij in het onderhavige geval heeft gedaan- in verband met de naheffingsaanslag over het naheffingstijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1999 een op voormeld artikel 67f gegronde boete kon opleggen voor zover die naheffingsaanslag betrekking heeft op vóór 1 januari 1998 gelegen aangiftetijdvakken. Op het aanslagbiljet is, ondubbelzinnig als "boete" aangeduid en onder verwijzing naar "Art. 67c/f AWR", een bedrag van ƒ 24.757 als boete opgelegd. Onder deze omstandigheden ziet het Hof geen aanleiding deze enkelvoudige mededeling op het biljet op twee wijzen te lezen, te weten als een beschikking waarbij de inspecteur een boete oplegt in verband met de nageheven omzetbelasting over aangiftetijdvakken die zijn gelegen na 1 januari 1998 en tegelijkertijd als een verdichte weergave van een verhoging van de over aangiftetijdvakken die zijn gelegen vóór 1 januari 1998 nageheven omzetbelasting met 100% en een kwijtschelding daarvan van 75%. In verband met het vorenstaande dient de in de beschikking opgenomen boete te worden verlaagd tot 25% van de belasting die wordt nageheven over de na 1 januari 1998 gelegen aangiftetijdvakken. De boete wordt daardoor 25% van 17,5% van (ƒ 134.330 + ƒ 226.737) minus (ƒ 72.000 + ƒ 72.000) = ƒ 9.496.

Nu de uitspraken niet in stand blijven, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof bepaalt het bedrag van de proceskosten op de reiskosten van belanghebbende en haar echtgenoot voor het bijwonen van de zitting (reiskosten per openbaar vervoer, niet zijnde taxi, laagste klasse), zijnde € 34.

Gesteld noch gebleken is dat overigens kosten zijn gemaakt die volgens de regels van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraken van de inspecteur;

- vermindert de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996 tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 32.996 met toepassing van tariefgroep 2 en een verhoging van het nagevorderde bedrag van -na kwijtschelding- 25%;

- vermindert de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997 tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 21.859 met toepassing van tariefgroep 2 en een verhoging van het nagevorderde bedrag van -na kwijtschelding- 25%;

- verklaart belanghebbende alsnog ontvankelijk in haar bezwaar met betrekking tot de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 en de daarbij genomen boetebeschikking;

- vermindert de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 39.044;

- handhaaft de boetebeschikking die is genomen in verband met de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998;

- vermindert de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999 tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 43.000;

- vermindert de in verband met de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999 opgelegde boete tot 17,6% van het voor dat jaar nagevorderde bedrag;

- vermindert de naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1999 tot een bedrag van ƒ 48.631;

- vermindert de in verband met de naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1999 bij beschikking opgelegde boete tot een bedrag van ƒ 9.496;

- verklaart belanghebbende alsnog ontvankelijk in haar bezwaar met betrekking tot de aanslag in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen voor het jaar 1998;

- vermindert de aanslag in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen voor het jaar 1998 tot een naar een premie-inkomen van ƒ 55.737;

- vernietigt de navorderingsaanslag in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen voor het jaar 1999;

- verklaart belanghebbende niet-ontvankelijk in haar beroep met betrekking tot de primitieve aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen voor het jaar 1999;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 34 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te betalen;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht van € 109 aan belanghebbende te vergoeden.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.