Gerechtshof Amsterdam, 03-06-2004, AP1862, 03/00093

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

2.1. Belanghebbende is bij aangetekende brieven (met bericht van ontvangst) van 29 april 1993 door de ontvanger uit hoofde van de artikelen 32 en 36 van de IW als zogenoemde beleidsbepaler als bedoeld in artikel 36, vijfde lid, onderdeel b, van de IW aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting ten name van de op 3 maart 1993 failliet verklaarde vennootschap Y B.V. Het betreft de naheffingsaanslagen

- loonheffing 2e kwartaal 1992 ad ƒ 58.902 (inclusief ƒ 5.090 verhoging en ƒ 2.860 kosten),

- loonheffing over het tijdvak 1 juli 1992 tot en met 31 oktober 1992 ad ƒ 46.227 en

- omzetbelasting over de periode 1 januari 1992 tot en met 30 september 1992 ad ƒ 39.338.

2.7. Op 19 maart 1998 heeft de ontvanger executoriaal beslag gelegd op roerende zaken van belanghebbende, met aanzegging tegen 17 april 1998 van de openbare verkoop. Deze executie is opgeschort in afwachting van de uitkomst van het kort geding dat belanghebbende vervolgens aanhangig heeft gemaakt bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Daarin verzoekt belanghebbende, voor zover van belang, uitvoerbaar bij voorraad aan de ontvanger het recht van executie te ontzeggen en het beslag als onrechtmatig gelegd op te heffen. Bij vonnis van 29 april 1998 wordt deze vordering afgewezen. Het door belanghebbende tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep wordt bij arrest van 17 december 1998 ongegrond verklaard door het Gerechtshof te Amsterdam. Dit Hof overweegt, voor zover van belang:

‘4.4. Anders dan X meent kan - mede gelet op de tussen partijen gevoerde en ten processe overgelegde correspondentie uit september 1993 - niet worden gezegd dat er geen sprake is geweest van een ambtshalve toetsing door de Ontvanger zoals bedoeld in artikel 49, paragraaf 2, lid 4a sub 1 van de Leidraad Invordering 1990. (…)

4.5. Voorts heeft de president terecht in rechtsoverweging 5 van het vonnis overwogen dat voor X thans geen rechtsmiddelen meer openstaan tegen de ten processe bedoelde kennisgevingen [van aansprakelijkstelling] en dwangbevelen, zodat zij onaantastbaar zijn geworden. X heeft geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt, die de conclusie rechtvaardigen dat de Ontvanger misbruik maakt van zijn bevoegdheid door de dwangbevelen te executeren. Met name is niet aannemelijk geworden dat de Ontvanger ‘bewust niet juist vastgestelde vorderingen’ executeert (…) dan wel anderszins onzorgvuldig de executie ter hand heeft genomen.

4.6. Voor het overige geldt dat voor een inhoudelijke beoordeling van de vraag of de kennisgevingen al dan niet terecht zijn uitgegaan dan wel of de dwangbevelen op basis daarvan al dan niet terecht zijn uitgevaardigd in dit geding geen plaats is.

4.7. Met zijn stelling dat hij aldus geen toegang heeft gehad tot de onafhankelijke rechter om de aansprakelijkstellingen inhoudelijk te laten toetsen ziet X eraan voorbij dat die mogelijkheid wel voor hem heeft opengestaan maar dat hij deze - door aan hemzelf toe te rekenen omstandigheden - voorbij heeft laten gaan. Een en ander geldt evenzeer met betrekking tot de naheffingsaanslagen als zodanig.’

2.9. Tegen deze afwijzing heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, Sector Bestuursrecht. Deze heeft dit beroep in zijn uitspraak van 19 april 2000 gegrond verklaard. Voor zover van belang, overwoog de Rechtbank:

‘De rechtbank dient gelet op de grondslag van verweerders besluit, allereerst de vraag te beantwoorden of eiser kan worden aangemerkt als beleidsbepaler als bedoeld in artikel 16d, zesde lid, aanhef en onder b. van de CSV.

De rechtbank overweegt daartoe dat, gelet op de wetsgeschiedenis, de beleidsbepaler onder de werking van de bestuurdersaansprakelijkheid is gebracht voor die gevallen waarin een bestuurder, nu hij met zijn eigen vermogen aansprakelijk wordt, een (minder kapitaalkrachtige) ander in zijn plaats als formele bestuurder laat optreden, terwijl hij zelf de touwtjes in handen blijft houden. Onder beleidsbepalers moeten voorts worden gerekend grootaandeelhouders of anderen die in de vennootschap een machtspositie bekleden en onder omstandigheden als feitelijke bestuurder kunnen worden beschouwd. Uit de toevoeging ‘als ware hij bestuurder’ blijkt dat de enkele omstandigheid dat iemand het beleid mede heeft bepaald niet reeds grond is voor de aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid berust hierop dat de persoon in kwestie, aldus de Memorie van Toelichting, zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen.

De rechtbank stelt vast dat eiser nimmer formeel bestuurder van de onderneming is geweest zodat hij alleen dan als bestuurder in de zin van deze regeling kan worden aangemerkt indien uit de vastgestelde feiten kan worden afgeleid dat hij een zodanige machtspositie bekleedde binnen de vennootschap dat hij als de feitelijke bestuurder moet worden bestempeld.

Verweerder heeft aan het standpunt dat eiser als beleidsbepaler moet worden aangemerkt de bevindingen en conclusies van de Belastingdienst zoals die in de hiervoor beschreven rapport(en) [van de Belastingdienst] zijn verwoord, ten grondslag gelegd. Verweerder heeft zelf geen (substantieel) eigen onderzoek verricht, anders dan door middel van de verschillende aan de fiscus gerichte verzoeken om informatie en het verzoek om het controlerapport en de daarbij behorende bijlagen ter beschikking te krijgen.

Gelet op het uitgangspunt dat het aan verweerder was om aannemelijk te maken dat eiser feitelijk bestuurder was moet worden beoordeeld of verweerders standpunt voldoende feitelijk onderbouwd is.

De rechtbank stelt daarbij vast dat de belastingdienst in het meergenoemde rapport wezenlijke en veelal doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan verklaringen van feiten aangedragen door de voormalige formele en feitelijk bestuurder van de onderneming C en personen die aan hem waren gelieerd. De verklaring van de meergenoemde D is enerzijds in betrekkelijk algemene bewoordingen gesteld en anderzijds - in het licht van de jegens eiser geuite verwijten - voorzien van een onvoldoende feitelijke onderbouwing. Aan de borgstelling jegens E door eiser kent de rechtbank niet de betekenis en het gewicht toe dat verweerder daaraan wenst toe te kennen. De door eiser ter zitting gegeven verklaring dat als gevolg van de penibele financiële situatie van de onderneming een eenmalige en incidentele borgstelling heeft plaatsgevonden acht de rechtbank bovendien niet zodanig onaannemelijk dat daaraan voorbij moet worden gegaan.

Eiser heeft steeds verklaard weliswaar betrokken te zijn geweest bij de onderneming, maar hij heeft stelselmatig ontkend een beleidsbepalende functie te hebben gehad. Hoewel de stellingen van eiser niet steeds even helder zijn en zijn exacte rol binnen de onderneming niet in zijn volle omvang te beoordelen valt geldt zulks evenzeer en wellicht temeer voor de door verweerder aangedragen feiten.

Verweerder heeft de door C in het proces verbaal van aangifte genoemde feiten zonder meer overgenomen en aan zijn standpunt ten grondslag gelegd. Verweerder heeft niet overwogen zelf enig onderzoek jegens C te starten noch is door of vanwege verweerder één van de andere zegslieden nader gehoord.

De door C in het proces verbaal gegeven verklaringen zien overigens veel meer op jegens hem gepleegde oplichting dan dat zij verweerders standpunt ondersteunen.

Met betrekking tot eisers positie binnen de onderneming zou wellicht kunnen worden geconcludeerd dat hij het beleid mogelijk in enige mate mede heeft bepaald maar de door verweerder aangedragen en vaststaande feiten zijn dermate summier dat deze onvoldoende grondslag bieden voor verweerders standpunt. Gelet op het hiervoor genoemde uitgangspunt dient het risico voor deze onduidelijkheid ten laste van verweerder te blijven.’

2.10. Het tegen dit vonnis door de opvolger van het LISV, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, ingestelde beroep, is op 27 juni 2002 door de Centrale Raad van Beroep ongegrond verklaard. In zijn uitspraak overwoog de Centrale Raad van Beroep, voor zover van belang,

‘De Raad is met appellant van oordeel dat appellant zich bij besluiten als het onderhavige mag baseren op de gegevens van de Belastingdienst. Daarbij geldt uiteraard als voorwaarde dat deze gegevens voldoende basis dienen te bieden voor het besluit van appellant. In het onderhavige geval is de Raad evenwel van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens niet de conclusie kunnen dragen dat gedaagde zich daadwerkelijk als bestuurder van Y B.V. heeft gedragen.’

2.11. De gemachtigde heeft zich vervolgens bij brief van 24 juli 2002 tot de ontvanger gewend. Hij schrijft daarin:

‘Deze aanslagen [Hof: de naheffingsaanslagen waarvoor hij aansprakelijk was gesteld] (…) zijn … ingevorderd op basis van een rapport dat bij een overschrijding van de termijn voor bezwaar zijdens X nimmer is getoetst.

Inmiddels is dit wel het geval en is zowel door de Rechtbank Amsterdam als door de Centrale Raad van Beroep bepaald dat de bewijsvoering die werd aangevoerd door de Ontvanger Gorinchem voor opgemelde aanslagen onvoldoende basis biedt voor een vaststelling feitelijk bestuurderschap - laat staan aansprakelijkheid uit dien hoofde - (…). Ik overleg kopie van beide uitspraken.

Ik verzoek u binnen 30 dagen te beschikken tot terugbetaling van al hetgeen is ingevorderd en betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten en tot restitutie over te gaan.’

2.12. Bij brief van 1 augustus 2002 deelt de ontvanger mee dit verzoek niet in te willigen. Hij merkt, voor zover van belang, op:

‘U verwijst in uw brief naar de bijgevoegde vonnissen van de Arrondissementsrechtbank Amsterdam en de Centrale Raad van Beroep. Ook deze vonnissen geven mij geen aanleiding om mijn standpunt te herzien.

De Belastingdienst was immers geen partij in deze procedures.

Ten overvloede wil ik opmerken dat het vaker voorkomt dat de verschillende rechtsprekende organisaties in schijnbaar gelijke gevallen andersluidende uitspraken doen als gevolg van de waardering van het bewijs door de rechter.’

2.13. De gemachtigde deelt de ontvanger bij brief van 16 september 2002 mee zich niet te kunnen verenigen met diens opmerking dat ‘verschillende overheidsdiensten met verschillende maten meten’. Na opgemerkt te hebben dat genoemde uitspraken er het bewijs van zijn dat de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslagen berust op een misslag, verzoekt hij de Ontvanger:

‘(…) om een voor beroep vatbare beschikking, zonodig bij weigering met gronden, tot terugbetaling van al hetgeen is ingevorderd en betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten (…).’

2.16. Bij brief van 7 november 2002 deelt de ontvanger het volgende mee:

‘In uw brief van 24 juli 2002 (…), verzoekt u om terugbetaling van het ingevorderde bedrag, u vraagt om een beschikking. Gezien uw woordkeus gaat u er kennelijk vanuit dat uw brief kwalificeert als een aanvraag als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht. Dit standpunt acht ik onjuist. Hier is geen sprake van een publiekrechtelijke rechtshandeling c.q. van een fiscale aangelegenheid. Het antwoord van de Ontvanger op uw brief van 1 augustus 2002, (…) is geen besluit waartegen u bezwaar kunt maken.

Voor zover u van mening bent dat een arrest in een andere zaak tussen belanghebbende en een andere partij, op deze situatie nog van invloed kan zijn, dan deel ik die mening niet. De Belastingdienst heeft haar vordering op Y B.V. geïnd bij haar bestuurder, de heer X. De rechtbank heeft dit bevestigd.’

De gemachtigde:

Anders dan in het beroepschrift is vermeld, speelt artikel 4:6 van de Awb geen rol. De correspondentie in 2002 met de ontvanger had als doel terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de aansprakelijkstelling is voldaan. Voordien was een dergelijk verzoek niet gedaan, met als gevolg dat artikel 4:6 van de Awb te dezen niet aan de orde is omdat dit alleen speelt bij een tweede verzoek.

De brief van 24 september 2002 van de ontvanger is een reactie op de brief van 16 september 2002 van belanghebbende, welke brief een aanvraag bevatte. Daarom is de brief van 24 september 2002 een voor bezwaar vatbare beschikking.

De ontvanger:

Het regime waaronder belanghebbende aansprakelijk is gesteld, verschilt van het huidige regime dat met ingang van 2002 in werking is getreden. Tot 2002 was het uitsluitend de burgerlijke rechter die oordeelde over de aansprakelijkheid; de belastingrechter oordeelde slechts over de vraag of tot het juiste bedrag aansprakelijk was gesteld. Met ingang van 2002 oordeelt de belastingrechter, in één procedure, zowel over de vraag of er aansprakelijkheid is als over het bedrag van de aansprakelijkheid. Er is geen reden belanghebbende te veroordelen in de proceskosten.

5.1. Anders dan in het algemene bestuursrecht, geldt bij de heffing van rijksbelastingen een gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Bezwaar is slechts mogelijk tegen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) aangegeven besluiten. Te dezen is van belang dat artikel 23 Awr bepaalt dat bezwaar kan worden gemaakt tegen ‘een ingevolge enige bepaling van de belastingwet genomen voor bezwaar vatbare beschikking’. Het gaat dan om die beslissingen waarvan de wet expliciet aangeeft dat deze ‘voor bezwaar vatbaar’ zijn.

5.2. Voor de invordering van rijksbelastingen gelden de bepalingen van de Invorderingswet 1990 (IW) en niet die van de Awr. In enkele gevallen heeft de wetgever beslissingen van de ontvanger onder het bereik van de Awr willen brengen en hij heeft hierbij aansluiting gezocht bij het begrip "voor bezwaar vatbare beschikking". De ontvanger heeft belanghebbende in 1993 aansprakelijk gesteld op grond van bepalingen van de IW en destijds geschiedde de aansprakelijkstelling niet bij voor bezwaar vatbare beschikking. In deze werkwijze is pas verandering gekomen bij de wetswijziging per 1 december 2002. (Wet van 12 september 2002, Stb. 2002, 478, tot wijziging van de Invorderingswet 1990 (Herziening procesrecht inzake aansprakelijkstelling))

5.6. In het onderhavige geval betwist belanghebbende de aansprakelijkstelling. Er is echter geen sprake van enige rechterlijke beslissing op de voet van het destijds geldende artikel 49, vierde lid, van de IW. Reeds daarom kan er geen sprake zijn van een mogelijke herziening op de voet van het bepaalde in artikel 8:88 van de Awb.

Nu voorts de Rechtbank te Amsterdam de beslissing tot aansprakelijkstelling voor de betaling van werknemersverzekeringen na de onder 2 genoemde rechterlijke beslissingen heeft genomen, vormt die uitspraak geen feit dat tot herziening van enige rechterlijke uitspraak zou kunnen leiden.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.