Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2004, AQ1000, 03/03714

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap X N. V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.2. Het beroep strekt - naar het Hof verstaat - tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vaststelling van het totale op de voet van artikel 3a van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 naar het volgende (boek)jaar over te brengen bedrag aan buitenlandse winst op, uiteindelijk, NLG 136.347.000.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert - naar het Hof verstaat - tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.4. De zaak is behandeld ter zitting van 25 februari 2004, gelijktijdig met de zaak met kenmerk 03/00431 betreffende onder meer de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1995/1996 en de daarbij genomen beschikking tot vaststelling van het in dat jaar verrekende verlies als bedoeld in artikel 21a, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: verrekend-verliesbeschikking). De in laatstgenoemde zaak ingediende stukken (beroepschrift, verweerschrift, conclusie van repliek, conclusie van dupliek en nadere stukken, namens belanghebbende ingezonden bij brief van mr. C van 13 februari 2004) gelden tevens als ingebracht in de onderhavige zaak. Ter zitting zijn verschenen en gehoord de voornoemde gemachtigde, mr. A, tot bijstand vergezeld van mr. D, mr. C en mr. E, alsmede namens de inspecteur mr. F, tot bijstand vergezeld van drs. G RA, mr. H en I RA. Namens belanghebbende is een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.5. Bij brief aan gemachtigde van 25 februari 2004 heeft de griffier verzocht om toezending van een volledig exemplaar van een van belanghebbende afkomstige en als bijlage 3 bij het verweerschrift gevoegde overeenkomst. Het gevraagde stuk is bij brief van gemachtigde van 1 maart 2004 aan de griffier toegezonden. Een kopie van deze brief met bijlage is aan de inspecteur toegezonden. Partijen hebben verklaard naar aanleiding van deze aanvulling van de stukken geen behoefte te hebben aan een nadere mondelinge behandeling.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende heeft haar aangifte vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1995/1996 ingediend op 25 november 1997. In die aangifte is onder meer een vermindering uit hoofde van aftrek elders belast verzocht tot een bedrag van NLG 35.773.150, betrekking hebbende op buitenlandse winst uit Thailand, de Verenigde Staten van Amerika en de Nederlandse Antillen.

2.2. De inspecteur heeft bij brief van 16 juni 2000 aan belanghebbende meegedeeld dat hij, mede op grond van de bevindingen van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek, correcties op de ingediende aangifte zou aanbrengen. Die correcties hielden onder meer in dat de aftrek elders belast zou worden vastgesteld op NLG 1.750.000.

2.3. Het aan belanghebbende verzonden aanslagbiljet vennootschapsbelasting 1995/1996 is gedagtekend 15 juli 2000. In dat aanslagbiljet is, onder meer, een aftrek elders belast vermeld van NLG 1.750.000. Belanghebbende heeft tijdig pro forma bezwaar gemaakt tegen de aanslag.

2.4. In het conceptrapport met dagtekening 27 oktober 2000 van het in 2.2. vermelde boekenonderzoek heeft de inspecteur de aftrek elders belast berekend op NLG 11.938.150.

2.5. Na uitvoerige correspondentie en herhaalde besprekingen, waarbij ook de aanslagregeling voor het boekjaar 1996/1997 aan de orde was, heeft belanghebbende op 12 december 2001 het bezwaar tegen de aanslag gemotiveerd; daarbij heeft zij het standpunt ingenomen dat de in de aangifte vermelde aftrek elders belast met NLG 8.165.500 dient te worden verhoogd tot NLG 43.938.650 in verband met een boekwinst van NLG 23.330.000 op onroerende zaken in het Verenigd Koninkrijk. Voorts heeft belanghebbende in die brief onder meer het volgende naar voren gebracht:

2.6. Ook in de loop van 2002 hebben partijen uitvoerig overlegd en gecorrespondeerd. Over en weer zijn compromisvoorstellen gedaan en verworpen. Ook op de hoorzitting van 4 november 2002 zijn partijen niet nader tot elkaar gekomen. Bij uitspraak van 9 december 2002 heeft de inspecteur de bezwaren tegen de aanslag en de verrekend-verliesbeschikking ongegrond verklaard; aan het in 2.5. vermelde verzoek een beschikking op de voet van artikel 3a van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 (hierna: BVDB 1989) af te geven is hij zonder toelichting voorbijgegaan.

2.7. Belanghebbende heeft op 15 januari 2003 pro forma beroep ingesteld tegen de in 2.6. vermelde uitspraak van de inspecteur. Het desbetreffende beroepschrift, dat is aangevuld bij brief van 26 februari 2003, is bij het Hof geadministreerd onder het kenmerknummer 03/00431.

2.8. Bij brief gedagtekend 25 juli 2003 heeft de inspecteur aan belanghebbende onder het hoofd "Beschikking aftrek elders belast (belanghebbende) 1995/96" het volgende meegedeeld:

2.9. Op het door belanghebbende tegen de beschikking gemaakte bezwaar heeft de inspecteur uitspraak gedaan met dagtekening 2 september 2003. Deze uitspraak luidt als volgt:

2.10. Tegen de in 2.9. vermelde uitspraak heeft belanghebbende het onderhavige beroep ingesteld. Dit beroepschrift houdt onder meer het volgende in:

2.11. Ter zitting van 25 februari 2004 heeft de inspecteur een "gecorrigeerde opstelling belastbaar bedrag 1995/1996" overgelegd waarin - onder meer - een "gecorrigeerde aftrek elders belast" van NLG 11.938.150, ter zake van een buitenlandse winst van NLG 34.109.000, is opgenomen.

2.12. In de zaak met kenmerk 03/00431 heeft het Hof heden beslist dat de aanslag vennootschapsbelasting 1995/1996 dient te worden vernietigd. De verrekend- verliesbeschikking heeft het Hof bij dezelfde uitspraak gehandhaafd.

3. Geschil

In geschil is - naar het Hof begrijpt - of een beschikking op de voet van artikel 3a BVDB 1989 is gegeven en zo ja, welk bedrag aan buitenlandse winst van belanghebbende van het boekjaar 1995/1996 dient te worden overgebracht naar het boekjaar 1996/1997.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces- verbaal van de zitting van 25 februari 2004.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Belanghebbende heeft zich voor het geval de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1995/1996 (hierna: de aanslag) wegens overschrijding van de termijn van artikel 11, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vernietigd moet worden - haar primaire standpunt in de zaak met kenmerk 03/00431 - op het standpunt gesteld dat het bedrag van de buitenlandse winst van het boekjaar 1995/1996, door haar gesteld op NLG 136.347.000, bij beschikking op de voet van artikel 3a BVDB, eerste lid, 1989 (hierna: stallingsbeschikking) naar het boekjaar 1996/1997 dient te worden overgebracht.

5.2. De inspecteur stelt zich, in ieder geval primair, op het standpunt dat de aanslag rechtsgeldig is opgelegd, dat een stallingsbeschikking geen zin heeft omdat bij de aanslag een aftrek elders belast is verleend voor de gehele buitenlandse winst, en dat het bedrag van de buitenlandse winst van het boekjaar 1995/1996 op NLG 34.109.000 dient te worden vastgesteld.

5.3. Opschrift en tekst van de in 2.8. vermelde brief van 25 juli 2003 laten geen andere conclusie toe dan dat de inspecteur daarbij niet een stallingsbeschikking als bedoeld in artikel 3a, eerste lid, BVDB 1989 heeft gegeven. Met de desbetreffende "Beschikking aftrek elders belast" beoogt de inspecteur immers niet enig bedrag aan buitenlandse winst vast te stellen dat op de voet van artikel 3a, derde lid, BVDB 1989 naar het boekjaar 1996/1997 kan worden overgebracht. Veeleer is uit de tekst van die beschikking als bedoeling van de inspecteur op te maken belanghebbende een rechtsingang te verschaffen met betrekking tot de - in geschil zijnde - hoogte van de buitenlandse winst in het boekjaar 1995/1996. Een en ander vindt steun in de tekst van de in 2.9. vermelde uitspraak op bezwaar. De beschouwingen van partijen in de gedingstukken in de zaak 03/00431 en hun uitlatingen tijdens de zitting van 25 februari 2004 leiden - wat van die beschouwingen en uitlatingen overigens zij - niet tot een andere conclusie omtrent het karakter van de beschikking van 25 juli 2003.

5.4. De beschikking van 25 juli 2003 is gelet op haar inhoud en in weerwil van de daarin vermelde rechtsmiddelverwijzing niet een beschikking waartegen op de voet van artikel 23, eerste lid, AWR bezwaar kan worden ingesteld, aangezien de belastingwet geen bepaling bevat waarin een dergelijke beschikking als een voor bezwaar vatbare beschikking is aangemerkt. De inspecteur had het tegen de beschikking van 25 juli 2003 ingediende bezwaar dan ook niet ontvankelijk dienen te verklaren.

5.6. Naar tekst en opzet is de stallingsbeschikking te vergelijken met een beschikking tot vaststelling van een verlies op de voet van het met ingang van 1 januari 2001 geldende artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet; voor de periode 1 januari 1995 tot 1 januari 2001 artikel 20a van de Wet). Ook een dergelijke verliesvaststellingsbeschikking wordt immers - in beginsel - gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over het desbetreffende jaar gegeven, heeft betrekking op een bedrag dat - in beginsel zonder beperking in de tijd - in volgende boekjaren tot vermindering van belasting (althans belastbare winst) kan leiden en is constitutief voor het effectueren - door middel van verrekening met belastbare winst van toekomstige jaren - van die vermindering.

5.9. In het onderhavige geval is een aanslag vastgesteld, doch is deze vernietigd wegens overschrijding van de termijn van artikel 11, derde lid, AWR. Mede gelet op de bedoeling van de besluitgever, zoals deze blijkt uit de in 5.8. vermelde passage, brengen de eisen van behoorlijke rechtsbescherming mee dat aan belanghebbende, op analoge wijze als in het arrest BNB 2003/62c* is aangenomen voor het geval de aanslag niet rechtsgeldig is opgelegd doch belanghebbende een materieel belang heeft bij een verliesvaststellingsbeschikking, een rechtsingang geboden wordt door middel van een stallingsbeschikking. Een dergelijke beschikking is immers constitutief voor de aftrek elders belast die belanghebbende - op basis van het door haar ingenomen standpunt - in het boekjaar 1996/1997 of enig daarop volgend boekjaar geldend zal willen maken ter zake van het bedrag van de buitenlandse winst van 1995/1996 dat - naar belanghebbende stelt - naar het volgende boekjaar kan worden overgebracht. De inspecteur zal belanghebbende derhalve op het door haar gedane, in 2.5. vermelde, verzoek - alsnog - een stallingsbeschikking dienen af te geven en daarin het bedrag van de buitenlandse winst van het boekjaar 1995/1996 dienen vast te stellen waarvan hij meent dat het kan worden overgebracht naar het boekjaar 1996/1997. Het Hof gaat ervan uit dat de inspecteur zich bij het geven van die beschikking respectievelijk bij het doen van uitspraak op - eventueel - daartegen gemaakt bezwaar gebonden zal weten aan de beslistermijnen van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Als zodanig komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Het voor proceshandelingen toe te kennen aantal punten wordt met toepassing van de Bijlage bij het Besluit gesteld op 2 (Al sub 1 en 8) en de wegingsfactor wegens het gewicht van de zaak op 2. De te vergoeden proceskosten komen daarmee uit op € 322 x 4 = € 1.288.

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 9 juni 2004 door mrs. Van der Ouderaa, voorzitter, Den Boer en Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Van Rijn als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.