Gerechtshof Amsterdam, 15-07-2004, AQ4960, 03/03145

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 5 augustus 2003, ingediend door Q en (...) en aangevuld door A als gemachtigde bij brief van 29 oktober 2003.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 17 juli 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (verder de loonheffing) over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999, ten bedrage van ƒ 348.242.

Ter zitting van 13 mei 2004 zijn verschenen, namens belanghebbende, A, tot bijstand vergezeld van Q (...) en, namens de inspecteur, (...), tot bijstand vergezeld van (...). Tevens is B als getuige verschenen.

De door partijen overgelegde stukken behoren tot de gedingstukken.

Voor het verhandelde ter zitting zij verwezen naar het aangehechte proces-verbaal.

2.5. Op 22 januari 1999 heeft D Inc wederom besloten optierechten aan werknemers van (onder meer) belanghebbende toe te kennen. De toekenning geschiedde door het opstellen van een ‘Stock Option Agreement’ (verder de optie-overeenkomst). De optie-overeenkomst bevatte onder meer de volgende bepalingen:

In order to carry out the purposes of the D Inc. 1994 Employee Incentive Plan (…) provide additional incentives for Employee’s future contributions to the Company (…).

The Company hereby irrevocably grants to Employee the right and option (“Option”) to purchase (….) shares of Stock (…).

Notwithstanding anything in this agreement to the contrary, the Board of Directors of the Company in its sole discretion may waive the foregoing schedule of vesting and permit Employee to exercise the Option in such amount or amounts and at such time or times as the Board (...) shall determine.

De toegekende optierechten waren, evenals in het verleden, als volgt uitoefenbaar:

- 20% na een jaar

- 40% na twee jaar

- 60% na drie jaar

- 80% na vier jaar

- 100% na vijf jaar

2.6. Op of omstreeks 18 februari 1999 zijn elf werknemers van belanghebbende en haar zustermaatschappij E B.V. over de optietoekenning geïnformeerd door toezending van een ‘INTEROFFICE MEMORANDUM’ waarin onder andere stond:

The Board of Directors has authorized the grant of stock options by D Inc to you. (…) Enclosed are two copies of the stock option agreement. Please sign them both and return one signed copy to the Treasury department located in C (….) by March 18, 1999.

Also enclosed are the following related materials:

1. the D Inc. 1994 Employee Incentive Plan;

2. a memorandum describing the plan and your stock option;

3. stock option program guide.

De elf betrokken medewerkers hebben de optietoekenning aanvaard.

2.7. Nadien hebben de werknemers van belanghebbende een geschrift ontvangen met als opschrift “ADDENDUM STOCK OPTION AGREEMENT D INC. APPLICABLE TO THE EMPLOYEES OF X B.V. IN THE NETHERLANDS” (verder het Addendum). Acceptatie van deze regeling had tot gevolg dat de bij de optie-overeenkomst toegekende optierechten onvoorwaardelijk werden, zij het dat het voordeel dat de werknemer uit hoofde van de optie-overeenkomst had genoten onder bepaalde voorwaarden moest worden terugbetaald. Het Addendum bevatte onder meer de volgende bepalingen:

The options, which are granted to you under the Employee Incentive Plan, are unconditional at the time they are granted to you. Although the options are immediately exercisable, in the circumstances mentioned below, you have to pay back the gain you made by exercising (a part of) the options:

? (….)

? The options may be exercised on or after the date of grant, but in no circumstances may the options be exercised later than the fifth anniversary of the date of grant.

? Since the options will be:

- immediately and unconditionally exercisable; and

- lapsed after the fifth anniversary; and

- granted at the market value;

it bas been agreed that payroll tax on 20 percent of the value of the shares at the abovementioned option agreement date, will be deducted by X B.V. from your salary and paid directly to the tax authorities.

Accepteerde de werknemer de regeling neergelegd in het Addendum niet, dan bleven de bij de optie-overeenkomst toegekende optierechten vooralsnog voorwaardelijk en werden zij onvoorwaardelijk volgens het hiervoor onder 2.5 opgenomen schema. Tien van de elf werknemers hebben het Addendum geaccepteerd.

2.9. Op 6 april 1999 schreef Q namens belanghebbende de inspecteur:

Ten aanzien van X B.V. alsmede E B.V. zijn (…) met de belastingdienst afspraken gemaakt omtrent de aan (…) medewerkers (…) door (…) D Inc., toegekende opties. Door middel van een separaat opgesteld en ondertekend addendum op de oorspronkelijke (Amerikaanse) regeling, wordt de situatie van een onvoorwaardelijke toekenning gerealiseerd, waarna de fiscale afwikkeling plaatsvindt. (…)

Inmiddels zijn er twee belangrijke ontwikkelingen geweest die cliënte er toe noopt om weer met uw Eenheid contact op te nemen ten einde volledige duidelijkheid te verkrijgen omtrent een voor te stellen nieuwe regeling. De hiervoor bedoelde ontwikkelingen zijn:

het feit dat het Amerikaanse moederbedrijf voornemens is om de groep optie-gerechtigden (fors) uit te breiden; en

de met ingang van 26 juni 1998 gewijzigde Nederlandse fiscale wetgeving.

Beide punten hebben voor met name de minder kapitaalkrachtige medewerkers van X B.V. en E B.V. (indien aan hen opties worden toegekend) in die zin een groot financieel gevolg, dat door de fiscale afwikkeling (uitgaande van een getekend addendum) een zeer groot beslag op het beschikbare (netto) loonbedrag wordt gelegd. In een aantal gevallen kan dit zelfs tot onacceptabele gevolgen leiden.

Vandaar ook dat X B.V. en E B.V. overwegen om (met uw akkoord) de volgende regeling te willen introduceren:

a de Nederlandse werkgever zal te allen tijde als inhoudingsplichtige gaan fungeren zodat een fiscale heffing door middel van een aangifte loonheffing verzekerd is;

b de individuele medewerker krijgt bij de toekenning van opties drie mogelijkheden om te komen tot een correcte fiscale afwikkeling, te weten:

I de oorspronkelijke Amerikaanse toezegging wordt volledig gevolgd. Dit betekent dat een fiscale heffing conform de standaard Nederlandse regeling plaatsvindt bij het (in de tijd gespreid) onvoorwaardelijk worden van de eerder toegekende optierechten;

II de oorspronkelijke Amerikaanse toezegging wordt door middel van een getekend addendum in die zin aangepast, dat alle opties direct en ineens uitoefenbaar zijn. (….) Vanzelfsprekend zal rekening worden gehouden met het heffingspercentage dat de huidige wetgeving voorschrijft alsmede de aanvullende heffing binnen de wettelijke periode van drie jaar na de toekenning; dan wel kan de individuele medewerker kiezen voor:

III een fiscale afwikkeling op het moment dat hij of zij besluit om van zijn optierechten gebruik te maken. Op dat moment wordt in de loonheffing betrokken de waarde van het aandeel op het moment van uitoefenen van de optie minus de optieuitoefenprijs. In feite vindt op dat moment dus een fiscale afrekening plaats over 100% van het op dat moment te realiseren voordeel;

c de keuze voor de hiervoor onder I, II en III beschreven fiscale afrekenmethodieken is onherroepelijk en moet binnen één maand na de optietoekenning vanuit het Amerikaanse moederbedrijf plaatsvinden. Op deze wijze wordt gerealiseerd dat de keuze niet beïnvloed wordt door na de toekenning van de opties te constateren waarde ontwikkelingen van het aandeel en/of dollarkoersen;

d indien geen expliciete keuze voor de afhandelingsmethodiek I, II of III, dan wel niet tijdig de keuze kenbaar is gemaakt, zal de fiscale afwikkeling conform methode I plaats vinden. Dit betekent dan dat het Amerikaanse optie-systeem zal worden gevolgd en dat de Nederlandse fiscale afrekening plaatsvindt op het moment dat de opties onvoorwaardelijk genoten worden. Vanzelfsprekend zal dan ook in de gaten worden gehouden of er een aanvullende heffing plaats moet vinden binnen de driejaarsperiode na de oorspronkelijke toekenning.

2.10. Naar aanleiding van een telefoongesprek schreef Q, namens belanghebbende, de inspecteur op 26 oktober 1999:

Zoals tijdens bovengenoemd telefoongesprek met u is besproken, gaat u blijkbaar akkoord met de in onze brief van 6 april 1999 twee eerstgenoemde keuzemogelijkheden om te komen tot een correcte fiscale afwikkeling bij de toekenning van opties (…).

X BV en E BV zouden graag de betreffende medewerkers de keuze willen laten tussen de bovengenoemde twee mogelijkheden. Daar, naar cliënte ons heeft meegedeeld medio maart al aan de betreffende medewerkers te kennen is gegeven dat zij opties toegekend krijgen, wensen X BV en E BV bij toekenning van de opties de koers van maart jl. te hanteren.

Afhankelijk van de keuze van de betreffende medewerkers zullen X BV en E BV alsnog de loonheffing aan de fiscus afdragen die verschuldigd is over de opties die inmiddels onvoorwaardelijk uitoefenbaar zijn. Voor deze afdracht zal een suppletie-aangifte loonbelasting worden ingediend.

Voor wat betreft de 3-jaarsperiode zal cliënte in de toekomst de periode laten aanvangen op de datum waarop de medewerker te kennen heeft gegeven voor welk heffingssysteem hij kiest. Voor deze keer nog stellen wij u voor om aan te sluiten bij de datum van de toekenning in maart 1999.

4.2. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende nog het volgende naar voren gebracht:

De werknemers hebben het Addendum mondeling, kort na de optietoekenning in februari, geaccepteerd; pas in oktober volgde de schriftelijke bevestiging. Voor iedere werknemer was duidelijk dat belastingheffing zonder toepassing van het Addendum een nog zwaardere belastingdruk zou opleveren dan de standaard D Inc-regeling.

De gang van zaken bij de optietoekenning is de volgende. Europa stelt D Inc in C voor, welke werknemers voor opties in aanmerking komen. Daarna maakt C de optieovereenkomsten op en zendt ze naar Europa. Vervolgens lichten de locale managers de betreffende werknemers in.

Vervolgens kunnen die werknemers voor zichzelf de gevolgen uitrekenen, onder andere met behulp van een spreadsheet (Hof: ook aangeduid als rekenprogramma) dat zojuist is overgelegd. Na ondertekening moeten de optieovereenkomsten naar C worden teruggestuurd. Op (ongeveer) hetzelfde moment moeten de Addenda worden getekend. Niet duidelijk is wanneer de onderhavige optieovereenkomsten zijn getekend. Dat verschilt bovendien per werknemer. In C is niet bijgehouden wanneer de overeenkomsten retour zijn gekomen. Meestal worden de overeenkomsten binnen 2 of 3 weken na uitreiking aan de werknemers ondertekend.

De managers bieden de werknemers de opties aan zonder ze daarbij direct het Addendum te geven. De werknemers kennen het Addendum wel.

Met behulp van het eerdergenoemde spreadsheet kunnen de werknemers de cijfermatige gevolgen uitrekenen van de twee mogelijkheden die er zijn:

1e: optie-overeenkomst accepteren zonder aanvaarding van het Addendum, en

2e: optie-overeenkomst accepteren met aanvaarding van het Addendum.

Later vraagt de Nederlandse salarisadministratie of de werknemer het Addendum wel of niet wil. Werknemers kiezen bijna altijd voor het Addendum, maar we laten de keuze altijd aan de werknemer.

In het onderhavige geval zijn de Addenda in oktober 1999 aan de werknemers ter beschikking gesteld en door de werknemers ondertekend. De late toezending van de Addenda heeft te maken met de omstandigheid dat iedereen in 1999 druk was met een overname door belanghebbende. Ik weet niet precies wat de reden is geweest om de Addenda niet kort na het gesprek met de managers uit te reiken. In eerdere jaren werd het Addendum binnen een maand verspreid en getekend.

Het standpunt van de inspecteur heeft een enorme impact. Als gevolg van de koersdaling bezitten de werknemers nu waardeloze opties. De toekenning van deze opties heeft reeds geleid tot een forse inhouding van loonheffing. Dit bedrag aan belasting moet in de visie van de inspecteur nog eens extra worden verhoogd.

4.3. Over de onder 2.10 geciteerde brief verklaarde Q ter zitting - zakelijk en kort weergeven - onder meer als volgt:

Mijn brief van 6 april 1999 gaat over in de toekomst toe te kennen opties. Toen ik de brief schreef wist ik niet dat er in het voorjaar van 1999 opties waren toegekend. De achterliggende gedachte bij belanghebbende was (zonder dat ik dat wist) dat als ik voor de werknemers van belanghebbende een gunstige overeenkomst voor toekomstige opties kon regelen, die overeenkomst wellicht met terugwerkende kracht ook voor de opties die in het voorjaar waren toegekend zou kunnen gaan gelden.

4.4. Ter zitting heeft B als getuige onder meer het volgende verklaard:

Ik ben controller bij X B.V. Aan mij zijn opties toegekend. Ik kreeg een enveloppe van mijn manager. Daarin zaten wat stukken. Onder meer de optie-overeenkomst en het ‘Interoffice Memorandum’. De manager heeft me gefeliciteerd, maar over het Addendum heeft hij toen niet met me gesproken. Ik wist wel van het bestaan van het Addendum. Acceptatie van het Addendum hield naar mijn mening in dat de toegekende optierechten onvoorwaardelijk werden.

Binnen een week na het toekennen van de opties heeft de controller de werknemers over het Addendum verteld. Mijn manager heeft de werknemers ook over de loonbelastingaspecten verteld. De werknemers hebben een door mij in februari/maart 1999 gemaakt rekenprogramma per e-mail ontvangen. Hierdoor konden ze de gevolgen voor de loonbelasting uitrekenen. Er was hier en daar wel wat teleurstelling over de 20%-waardering.

Na ontvangst van het genoemde e-mail-bericht moesten de mensen de keuze maken of ze het Addendum wel of niet van toepassing wilden laten zijn, maar ik vraag me af of we er zo bewust over hebben nagedacht. In de softwarebranche ging het goed. Met het rekenprogramma kon je je zo rijk of arm rekenen als je zelf wilde. Hoe meer koersstijging je ingaf hoe rijker je werd. Bij het invoeren van een koersdaling, geeft het spreadsheet aan dat de nettowinst het grootst is bij een voorwaardelijke optie. Voor mezelf maakte ik de keuze voor het Addendum al vrij snel, in m’n hoofd.

Het was duidelijk dat de optieregeling als gevolg van wijziging van de fiscale regeling duurder was geworden (in plaats van 7,5% moest een waarde van 20% van de aandelen D Inc in aanmerking worden genomen). Daarom hebben we Q gevraagd hoe het goedkoper kon. F en ik waren in de veronderstelling dat er snel een regeling met de fiscus zou komen en daarom hebben F en ik gewacht. Voorts was belanghebbende druk met een overname van een ander bedrijf. Daarom had het Addendum even geen prioriteit. Toen A bij belanghebbende kwam werken, heeft hij het Addendum “opgepakt”.

Ik heb bewust gewacht met de loonheffing over de optietoekenning in februari/maart 1999. Toen we geen goedkeuring kregen, hebben we een en ander de maand erna in de loonheffing verwerkt. Dat leidde tot negatieve salarissen. Daar is soms een regeling met de werknemer voor getroffen.

De werknemers hebben de keuze uitgesteld tot na het afronden van het overleg tussen Q en de inspecteur.

5.1. Al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten vormt loon. Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend.

De werknemer die in het kader van zijn dienstbetrekking aandelenopties toegekend krijgt en aanneemt, geniet loon dat in de heffing dient te worden betrokken. Bij opties die onvoorwaardelijk zijn toegekend geniet de werknemer het voordeel op het moment van toekenning van het recht. Bij opties die voorwaardelijk zijn toegekend geniet de werknemer het voordeel op het moment dat zijn recht onvoorwaardelijk wordt.

5.3. Tussen partijen is in geschil wanneer de werknemers het Addendum hebben geaccepteerd. Belanghebbende stelt dat de werknemers ervan uitgingen dat de regeling zoals neergelegd in het Addendum ten tijde van de optietoekenning bestond en dat zij het mondeling, kort na de optietoekenning in februari/maart 1999 hebben aanvaard. De inspecteur meent dat acceptatie op zijn vroegst in oktober 1999 is geschied.

Belanghebbendes visie leidt ertoe dat de toegekende optierechten in februari/maart 1999 onvoorwaardelijk zijn geworden; het standpunt van de inspecteur leidt ertoe dat dit eerst in oktober 1999 is gebeurd.

Niet in geschil is dat de werknemers in februari/maart 1999 de optietoekenning hebben geaccepteerd.

5.4. Met betrekking tot de vraag wanneer de werknemers het Addendum hebben geaccepteerd acht het Hof het volgende van belang.

Uit de feiten leidt het Hof af dat bij de totstandkoming van de aandelenoptieovereenkomst de volgende stappen zijn te onderkennen:

1. Het toekennen van voorwaardelijke aandelenoptierechten door D Inc.

2. Het aanvaarden van deze rechten door de werknemer.

3. Het door belanghebbende doen van een aanbod aan de optiegerechtigden om de voorwaardelijke optierechten om te zetten in rechten, zoals neergelegd in het - nadien toegezonden, ondertekende en geretourneerde - Addendum.

4. Het accepteren van dit aanbod door de werknemers.

Gelet op hetgeen belanghebbende, de gemachtigde en de getuige daarover in de gedingstukken en/of ter zitting hebben verklaard, acht het Hof aannemelijk dat de werknemers vrij waren het Addendum te accepteren en dat er zonder acceptatie sprake was van een voorwaardelijke optietoekenning. Van veel belang acht het Hof dat de werknemers ten tijde van stap 1 een rekenprogramma van belanghebbende ontvingen dat de mogelijkheid bood om uit te rekenen of accepteren van het Addendum gunstig was. Een mogelijke koersdaling zou er toe kunnen leiden dat de nettowinst voor de werknemer groter zou zijn als hij het Addendum niet accepteerde. Acceptatie van het Addendum zou ook onvoordelig zijn voor een werknemer wiens dienstbetrekking zou eindigen vóór het tijdstip waarop hij de opties zou kunnen uitoefenen. Hieruit leidt het Hof af dat belanghebbende er rekening mee hield, dan wel rekening mee diende te houden, dat een werknemer het Addendum niet zou accepteren, hetgeen bij één persoon - om welke reden dan ook - het geval is geweest.

Nu niet in geschil is dat het Addendum op zijn laatst eind oktober 1999 is geaccepteerd, belanghebbende eerst in november 1999 over de voordelen uit hoofde van de optietoekenning loonheffing heeft ingehouden en afgedragen en gelet op het bovenstaande, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich mede dat het op de weg van belanghebbende ligt aannemelijk te maken dat de werknemers het Addendum reeds in februari/maart 1999 hebben geaccepteerd. Het Hof acht belanghebbende in dat bewijs niet geslaagd. Het Hof ziet dit oordeel bevestigd door het feit dat de getuige heeft verklaard dat betrokkenen de keuze hebben uitgesteld tot na het overleg met de inspecteur.

Aan ’s Hof oordeel doet niet af dat B - in een tot de gedingstukken behorende Verklaring - verklaart dat hij er na aanvaarding van de optietoekenning in maart 1999 vanuit ging dat het Addendum van toepassing zou zijn. Immers uit het bovenstaande blijkt dat zijn veronderstelling onjuist was en hij ook kon weten dat hij na toekenning van de optierechten nog een keuze moest maken tussen het wel of niet accorderen van het Addendum. Mutatis mutandis heeft hetzelfde te gelden voor de Verklaring van F. Ook voor hem gold dat hij er niet van uit kon gaan dat het ‘gebruikelijke addendum’ van toepassing was.

Het Hof verwerpt derhalve belanghebbendes standpunt dat de werknemers het Addendum in februari/maart 1999 hebben aanvaard.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroep-schrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.