Gerechtshof Amsterdam, 24-06-2004, AQ5379, 03/02740

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Achttiende Enkelvoudige Belastingkamer

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 juni 2003, ingediend door mr. A als gemachtigde en aangevuld bij brief van 11 augustus 2003. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 15 mei 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomsten-belasting/pre-mie volksverzekeringen voor het jaar 1999.

Aan belanghebbende is met dagtekening 29 oktober 2002 een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 28.530. Na bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 23.530.

2.1. Belanghebbende heeft in de periode van 1 juli 1983 tot en met 31 december 1996 ten onrechte op naam van haar zuster aangevraagde kinderbijslag ontvangen van de Sociale Verzekeringsbank.

In een brief van 10 juli 1998 van de Sociale Verzekeringsbank aan belanghebbende is hierover het volgende opgenomen:

“Uit onderzoek is gebleken dat u onder de naam van uw zuster mevrouw Z met ingang van 1 juli 1983 tot en met 31 december 1996 kinderbijslag hebt aangevraagd en ontvangen voor haar in Spanje verblijvende kinderen, M en H, (…).

Mevrouw Z woonde in deze periode in Spanje en was niet verzekerd voor de Algemene Kinderbijslagwet (AKW).

Gelet op het bovenstaande bestond er geen recht op kinderbijslag.

(…)

De onverschuldigd betaalde kinderbijslag over het 4e kwartaal 1989 tot en met het 4e kwartaal 1996 ad ƒ 82.152.= vorderen wij van u terug.”

2.2. Op 2 november 1999 schrijft de Sociale Verzekeringsbank het volgende aan belanghebbende:

“Wij hebben eerder met u afgesproken op welke wijze u onze vordering betaalt.

Onze vordering bedroeg ƒ 41.076,00

U hebt betaald ƒ 41.076,00

Na deze betaling bedraagt onze vordering ƒ 0,00”

2.3. Op 24 juli 2002 schrijft de Sociale Verzekeringsbank aan de inspecteur:

“De terugbetaling van de kinderbijslag heeft betrekking over de periode 4e kwartaal 1989 tot en met het 4e kwartaal 1996.

(…)

Echter er heeft kwijting plaatsgevonden zodat er uiteindelijk ƒ 41.076, -- is teruggevorderd.”

2.6. Voor het jaar 1999 heeft belanghebbende aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan naar een belastbaar inkomen van negatief ƒ 19.862. In de aangifte is een bedrag aan inkomsten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden opgenomen van negatief ƒ 41.076. In de toelichting bij de aangifte hierover het volgende opgenomen:

“Overige inkomsten niet uit dienstbetrekking

Terugbetaling van ten onrechte op naam van Z ontvangen kinderbijslag aan de SVB. Ontvangst is art. 22b inkomen, terugbetaling idem dito”

Bij het vaststellen van de aanslag is afgeweken van de aangifte. Het belastbare inkomen is als volgt vastgesteld:

Het aangegeven belastbaar inkomen: - ƒ 19.862

Bij: minder aftrek buitengewone lasten 8.371

Af: forfaitaire beroepskosten 1.055

Bij: correctie negatieve inkomsten 41.076

Vastgesteld belastbaar inkomen ƒ 28.530

In de bezwaarfase is alsnog een gedeeltelijke aftrek verleend van buitengewone lasten. De aanslag is verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 23.530.

Namens belanghebbende:

De bedragen aan kinderbijslag hadden destijds in de belastingheffing moeten worden betrokken als andere inkomsten uit arbeid.

De belastingdienst had in 1999, toen de WAO-fraude aan het licht kwam, kunnen vermoeden dat er eveneens sprake was van kinderbijslagfraude. Belanghebbende heeft immers de identiteit van haar zuster aangenomen. Uit de omstandigheid dat de zuster kinderen had, had een oplettende inspecteur kunnen afleiden dat belanghebbende ook kinderbijslag ontving. In ieder geval was bij het indienen van de aangifte over 1999 in december 2000 duidelijk dat er sprake was van ontvangen kinderbijslag die belast diende te worden. De belastingdienst had toen nog tijdig navorderingsaanslagen kunnen opleggen.

In casu is er sprake van een verschil met de uitspraak van het Hof met nummer 02/04377 omdat het hier aan de inspecteur is te wijten dat de inkomsten niet in de belastingheffing zijn betrokken. Bovendien ben ik het niet met de uitspraak eens omdat pas aan een redelijke wetstoepassing wordt toegekomen indien de wet niet duidelijk is. Naar mijn mening is de wet duidelijk.

Het gaat hier om negatieve inkomsten en niet om aftrekbare kosten.

In de strafzaak betreffende de WAO-fraude is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard omdat het gedrag van de uitkeringsinstantie belanghebbende in de betreffende positie heeft gebracht.

De inspecteur:

Het Hof Amsterdam heeft al een uitspraak gedaan in een vergelijkbaar geval.

Het besluit van de staatssecretaris van 1 december 1997, AFZ 97/2041, V-N 1997, blz. 4684, spreekt over de ontneming van een wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik vind de onderhavige terugbetalingen aan de Sociale Verzekeringsbank vergelijkbaar. Overigens dien ik mij te houden aan besluiten van de staatssecretaris van financiën.

Het is niet aan de belastingdienst te wijten dat er niet is nagevorderd. De belastingdienst kon niet weten dat er sprake was van kinderbijslagfraude. Met betrekking tot de WAO-fraude heeft het GAK geen verslagen aan de belastingdienst ter beschikking gesteld. Het rapport uit 1999 van het onderzoek naar de WAO-uitkeringen op naam van de zus van belanghebbende, vermeldt niet dat er ook sprake was van fraude met betrekking tot de kinderbijslag. Belanghebbendes aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999 is in december 2000 ingediend. Dat is het eerste moment waarop de belastingdienst op de hoogte kon zijn van inkomsten met betrekking tot kinderbijslag. In theorie had de belastingdienst eind 2000 nog een gedeelte van de inkomstenbelasting over de ontvangen kinderbijslag kunnen navorderen. Een aangifte wordt echter niet direct beoordeeld. Feitelijk kwam de belastingdienst pas op de hoogte bij de behandeling van de zaak met betrekking tot de WAO-fraude door het Hof Amsterdam in januari 2002. Toen was de termijn voor navordering verstreken.

Met mijn stelling dat de terugbetaling niet op belanghebbende heeft gedrukt bedoel ik hier dat belanghebbende een schuld had die in 1999 is betaald. Ze is juist rijker geworden omdat een gedeelte van de schuld is kwijtgescholden.

De bedragen aan kinderbijslag hadden destijds in de belastingheffing moeten worden betrokken als andere inkomsten uit arbeid. Als de bedragen destijds belast waren geweest, zou de terugbetaling in 1999 wel zijn aan te merken als negatieve inkomst. Mijn subsidiaire stelling zit dicht tegen mijn primaire stelling aan. Het betreft een stuk onrechtvaardigheidsgevoel.

5.1. Partijen zijn het erover eens dat de bedragen aan kinderbijslag die belanghebbende in de periode 31 juli 1983 tot en met 31 december 1996 ten onrechte heeft ontvangen, zijn aan te merken als in de desbetreffende periode genoten inkomsten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden.

Het Hof ziet geen reden de destijds genoten voordelen niet als inkomsten uit arbeid aan te merken. Het feit dat belanghebbende de genoten voordelen niet heeft aangegeven en de inspecteur deze niet daadwerkelijk heeft belast, doet hieraan niet af. Het feit dat een belastingplichtige in omstandigheden als onder de feiten beschreven, in beginsel verplicht is tot terugbetaling van ten onrechte ontvangen bedragen, neemt niet weg dat zij ten tijde van het ontvangen daarvan voordeel heeft genoten tot het bedrag van de ten onrechte ontvangen bedragen.

5.4.1. De door belanghebbende in de periode 31 juli 1983 tot en met 31 december 1996 genoten inkomsten zijn, ten onrechte, niet in de heffing begrepen. Belanghebbende heeft gesteld dat het niet in de heffing begrijpen, valt toe te rekenen aan een door de inspecteur begaan verzuim. Zij stelt dat de inspecteur in 1999 en in ieder geval in 2000 bekend had kunnen zijn met de desbetreffende inkomsten, op welk tijdstip hij nog de mogelijkheid had een gedeelte van deze inkomsten in de belastingheffing te begrijpen door een navorderingsaanslag op te leggen. Zij heeft aangevoerd dat er in 1999 reeds een rapport is verschenen betreffende de door belanghebbende gepleegde WAO-fraude. Nu al in 1999 de WAO-fraude aan het licht is gekomen, had, aldus belanghebbende, een slimme inspecteur kunnen bedenken dat belanghebbende ook kinderbijslagfraude zou plegen. Belanghebbende had zich immers voor haar zuster uitgegeven terwijl haar zuster twee kinderen heeft, aldus belanghebbende. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat de belastingdienst in ieder geval van de kinderbijslagfraude op de hoogte was op het moment van het indienen van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1999. Deze aangifte is eind 2000 ingediend. Toen hadden er nog navorderingsaanslagen kunnen worden opgelegd.

De inspecteur heeft dienaangaande gesteld dat met betrekking tot de WAO-fraude geen verslagen door het GAK aan de belastingdienst ter beschikking zijn gesteld maar slechts een rapport waarin over kinderbijslag niet wordt gesproken. Uit de WAO-fraude kon de inspecteur niet afleiden dat belanghebbende ook fraude voor de kinderbijslag zou hebben gepleegd, aldus de inspecteur. Met betrekking tot de eind 2000 ingediende aangifte merkt de inspecteur op dat de belastingdienst in theorie nog een gedeelte van de inkomstenbelasting over de ontvangen kinderbijslag had kunnen navorderen, maar dat een aangifte echter niet direct bij binnenkomst wordt beoordeeld, dat uit de aangifte ook niet direct blijkt wanneer belanghebbende deze kinderbijslag had genoten en evenmin dat deze uitkeringen ten onrechte niet in de belastingheffing waren betrokken en dat de belastingdienst feitelijk pas op de hoogte kwam bij de behandeling van de zaak met betrekking tot de WAO-fraude door het Hof Amsterdam in januari 2002. Toen was de termijn voor navordering al verstreken.

5.4.2. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur in 1999 redelijkerwijs nog niet bekend kon zijn met het feit dat belanghebbende bedragen aan kinderbijslag had ontvangen die in de belastingheffing hadden moeten worden betrokken. Het Hof acht daarbij van belang dat de inspecteur onbetwist heeft gesteld dat het in 1999 verschenen rapport betreffende de WAO-fraude niet de kinderbijslagfraude vermeldt. Daarnaast had de inspecteur uit de omstandigheid dat belanghebbende op naam van haar zuster ten onrechte bedragen aan WAO ontving redelijkerwijs niet hoeven af te leiden dat zij ook op naam van haar zuster ten onrechte bedragen aan kinderbijslag ontving.

De omstandigheid dat belanghebbende haar aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekering voor het jaar 1999 heeft ingediend binnen de termijn waarin nog navordering mogelijk was, leidt niet tot de conclusie dat het aan de inspecteur is te wijten dat niet tijdig een navorderingsaanslag is opgelegd. Naar ’s Hofs oordeel kan niet worden gezegd dat de inspecteur met het indienen van de aangifte over het jaar 1999 bekend is geworden met de betreffende inkomsten. Nog afgezien van de omstandigheid dat binnengekomen aangiften niet direct plegen te worden beoordeeld en een behoorlijke taakvervulling van de inspecteur een directe beoordeling ook niet vereist, had de inspecteur uit de aangifte redelijkerwijs niet hoeven af te leiden dat er navorderingsaanslagen moesten worden opgelegd. De in de aangifte vermelde gegevens zijn voorts dermate summier dat zonder nader onderzoek niet duidelijk was of en, zo ja, over welke jaren en tot welke bedragen navorderingsaanslagen zouden moeten worden opgelegd. Naar ’s Hofs oordeel was de inspecteur niet gehouden een dergelijk onderzoek in te stellen terstond na ontvangst van de aangifte.

Op grond van het bovenvermelde valt het de inspecteur niet te verwijten dat de desbetreffende inkomsten niet in de belastingheffing zijn betrokken.

5.5. Belanghebbende heeft de in de periode 31 juli 1983 tot en met 31 december 1996 genoten inkomsten niet aangegeven en deze zijn, ten onrechte, ook niet daadwerkelijk in de heffing begrepen. Gelet op het onder 5.4.2 overwogene valt het niet in de heffing begrijpen, niet toe te rekenen aan enig door de inspecteur begaan verzuim.

Onder deze omstandigheden kan de wetgever niet hebben gewild dat sprake is van negatieve inkomsten in een later jaar en brengt een redelijke wetstoepassing mee de in een eerder jaar niet belaste inkomsten in mindering te brengen op het bedrag dat in beginsel valt te kwalificeren als negatieve inkomsten. Alsdan is het bedrag aan negatieve inkomsten niet groter dan nihil.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.