Gerechtshof Amsterdam, 26-08-2004, AQ8912, 03/00094

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

Ter zitting van 18 september 2003 zijn verschenen de gemachtigde en, namens de inspecteur, mr. (...), tot bijstand vergezeld van (...). De gemachtigde heeft een pleitnota voorgelezen en met bijlagen overgelegd. De inspecteur heeft van die stukken kunnen kennisnemen en hij heeft zich erover kunnen uitlaten.

De inspecteur heeft een afschrift van de naheffingsaanslag met daarop de boetebeschikking overgelegd.

2.6. Ambtshalve heeft de inspecteur belanghebbende onderstaande vijf naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd:

Tijdvak Dagtekening Enkelvoudig bedrag in euro’s

2-10-2000 t/m 31-12-2000 30 oktober 2001 28.588

1e kwartaal 2001 23 mei 2001 38.118

2e kwartaal 2001 23 augustus 2001 57.176

3e kwartaal 2001 23 november 2001 114.353

4e kwartaal 2001 26 februari 2002 114.806

2.7. Op 12 december 2001 heeft I een e-mailbericht van G (hierna: het e-mailbericht) met de volgende inhoud ontvangen:

“Onderwerp: RE: December Payroll Submission

Hi I,

I have spoken with the trustee for X and he has confirmed the following -

1) the employees that are to be paid in December, i.e. those on a C contract have to be funded via the UK

2) the payment of the taxes for the X payroll - for C employees the UK has to fund the taxes - for X the trustee has to fund the taxes

3) as is our understanding, F has not paid over the taxes for X for 2000 nor completed the necessary tax returns and I am unsure as to how we proceed for the taxes that are due.

As you have a fluent understanding of the nuances of Dutch tax legislation can I please ask you to liase with our trustee in respect of this. Contact details -

Mr E.

The law firm is (...).

Telephone: (...)

Kind regards

G”

2.8. Op 6 juni 2002 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek bij belanghebbende aangekondigd. Het onderzoek is gestart op 13 juni 2002. Het onderzoek betrof in eerste instantie de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 30 juni 2001 en vervolgens ook het vaststellen van de verschuldigde loonheffing voor het tijdvak 1 oktober 2000 tot en met 31 december 2001. Van het onderzoek is een rapport met dagtekening 16 oktober 2002 opgemaakt. Een afschrift van het rapport is aan het advocatenkantoor van E gezonden. Het rapport luidt, voor zover in casu van belang, als volgt:

“3.1 Omzetbelasting 1e halfjaar 2001

(...)

De totale teruggaaf ad EUR 2.197.641 is akkoord bevonden.

4 Loonbelasting

4.1 Algemeen

Tijdens het onderzoek is gebleken dat er geen aangiften loonbelasting en verzamelloonstaten zijn ingediend vanaf het moment dat de vennootschap werknemers in loondienst heeft. Tevens is er geen loonbelasting afgedragen. De adviseurs hebben wel verzamelloonstaten geproduceerd, maar ze hebben nooit een aangifte ingediend, daar zij hiervoor geen opdracht van X B.V. hebben gekregen. Vanuit X B.V. is ook nooit een aangifte ingediend.

Uit gegevens (verzamelloonstaten) verstrekt door de adviseurs, J en H, is gebleken dat de opgelegde naheffingsaanslagen te laag zijn opgelegd.

(...)

5 Overzicht correcties

5.1 Loonbelasting en premie volksverzekeringen

Overzicht naheffingen per jaar:

naheffing loonbelasting jaar 2000 EUR 46.063

naheffing loonbelasting jaar 2001 EUR 517.807

6 Naheffingsaanslagen loonbelasting

Over de jaren 2000 en 2001 zullen wij naheffingsaanslagen loonbelasting opleggen.

(...)

6.1 Boete loonbelasting

Over de correcties (...) zal loonbelasting worden nageheven. Wij zijn voornemens om tegelijkertijd met de naheffingsaanslagen een vergrijpboete ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op te leggen. De vergrijpboete bedraagt 50% van de nageheven belasting.

De grondslag van de boete is het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig betaald is voor zover dit te wijten is aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige.

Gezien het feit dat de inhoudingsplichtige in zowel het jaar 2000 als in het jaar 2001 een adviseur had, mag worden verwacht dat de inhoudingsplichtige op de hoogte is van de verplichting tot het doen van aangifte en afdracht loonbelasting.

(...)

Uit verklaring van de adviseur, I (...) blijkt dat F (...) op de hoogte was van het feit dat er geen aangiften werden ingediend en dat er geen afdrachten plaatsvonden.

Dit betekent dat sprake is van opzet.”

2.10. In zijn brief van 7 november 2002 aan de inspecteur schrijft de gemachtigde onder meer het volgende:

“Daarnaast was met de Afdeling Payroll in het Verenigd Koninkrijk bepaald dat F niet zelf contact met de Nederlandse payroll verwerker zou onderhouden, omdat alles via het Verenigd Koninkrijk moest lopen. F constateerde dat de payroll van X B.V. onzuiver was door het opnemen van C medewerkers in deze payroll en dat de nodige correcties doorgevoerd dienden te worden om tot juiste aangiften te komen. Door de niet vlekkeloos verlopende informatieverwerking is dit in het Verenigd Koninkrijk onvoldoende verwerkt. (…)

X B.V. had in 2001 steeds grote investeringen. Derhalve kon steeds rekening worden gehouden met een forse teruggave omzetbelasting op deze facturen. Steeds had men binnen de X-organisatie de intentie om de nog te betalen loonbelasting en sociale premies te verrekenen met de teruggave omzetbelasting. De schuld (loonbelasting/sociale premies) aan de Belastingdienst enerzijds en de vordering (omzetbelasting) op de Belastingdienst anderzijds bleek telkenmale uit de maandelijkse balansopstelling. (...) Daarnaast viel met onvoldoende zekerheid vast te stellen wat er nu nog precies openstond (gezien verrekeningen en betalingen) en welk gedeelte daarvan aan X B.V. viel toe te schrijven (...) De payroll informatie die F kreeg aangeleverd vanuit het Verenigd Koninkrijk was summier. Hieruit werden boekingen in het financiële systeem gemaakt, zij het dat dat zeker niet zonder moeite en inspanning ging. Degelijke rapporten vanuit Oracle waren niet voorhanden.”

2.11. In het beroepschrift schrijft de gemachtigde onder meer:

“Met betrekking tot de door de Belastingdienst vermeende verklaringen (Hof: weergegeven als citaat in het slot van 2.8) deelde I tijdens het telefoongesprek van 24 februari 2003 aan ondergetekende mede de betreffende verklaringen niet te hebben gegeven. Ook vermeldde hij de verklaringen niet te kunnen hebben gegeven, omdat hij destijds niet goed wist wie of welke afdeling verantwoordelijk was voor de aangiften en afdrachten van Loonbelasting/Premie volksverzekeringen.”

De gemachtigde:

We kunnen er van uit gaan dat de uitspraak en het beroep alleen betrekking hebben op de boete.

H had een uitvoerende taak met betrekking tot de lonen en werd aangestuurd door de hele Engels/Amerikaanse organisatie. F was de regelaar in Nederland, maar alles op het gebied van de loonbelasting gebeurde in het buitenland. De gegevens over de werknemers van belanghebbende stonden in Engeland geregistreerd.

Mijn standpunt is dat de inspecteur de bewijslast heeft. Ik pareer alle stellingen van de inspecteur.

I wist ook niet precies wat zijn relatie tot F was. I wist niet aan wie hij verantwoording moest afleggen. H was niet de belastingadviseur van belanghebbende. Het Engelse deel van het X-concern regelde de betalingen aan de werknemers van belanghebbende. F heeft nooit verzamelloonstaten ontvangen.

(In antwoord op de vraag van de voorzitter wat er gebeurde toen de ambtshalve aanslagen werden opgelegd) In een gezond bedrijf gaat zoiets goed, maar ik weet niet precies wat I daarmee deed. Ik weet niet wie erachter kwam dat belanghebbende recht had op een BTW-teruggaaf.

(In tweede termijn) Het e-mailbericht is geen fundament voor een boete van 50%. Het bericht is slecht geformuleerd. Bij het boekenonderzoek heeft de Belastingdienst alle mogelijkheden gehad.

De inspecteur:

In de beginfase was J de belastingadviseur van belanghebbende. Daarna deed H de salarisadministratie van belanghebbende.

Er is geen aangifte loonbelasting gedaan en er is geen loonheffing afgedragen. Belanghebbende heeft wel loonheffing ingehouden. De gemachtigde heeft zojuist verklaard dat F “slechts” financieel manager was, maar van iemand met zo’n functie mag je verwachten dat hij weet dat loonheffing afgedragen moet worden en dat hij dat ook doet.

Met betrekking tot § 2.2 van de pleitnota merk ik op dat het ondenkbaar is dat, wanneer je constateert dat je hebt verzuimd om aangiften omzetbelasting te doen, je alsnog de loonbelasting vergeet. Je blik is niet beperkt tot de omzetbelasting. Belanghebbende heeft uiteindelijk wel aangifte omzetbelasting gedaan, maar heeft gezwegen over de loonbelasting. Het e-mailbericht laat niets aan duidelijkheid te wensen over. Het is duidelijk dat er niet is betaald en niet is teruggevraagd.

Gelet op de tekst van de bestreden uitspraak mag je er niet aan twijfelen dat daarbij ook de boete wordt gehandhaafd. Het uitblijven van een uitspraak op bezwaar betekent niet dat aan het bezwaar wordt tegemoet gekomen.

Belanghebbende heeft nooit om inzage van haar dossier gevraagd.

Met betrekking tot pagina 6 van de pleitnota (verklaring van I) merk ik op dat in een aantekening van het gesprek staat dat I wist dat loonheffing afgedragen moest worden. Die dragende verklaring staat nog steeds.

Het e-mailbericht is één van de elementen waarop de boete is gebaseerd. Het moet toch zo zijn dat iemand heeft gemerkt dat er iets mis ging. Verder is de verklaring van I ook heel belangrijk.

Uit het bezwaarschrift maak ik op dat de betalingen door het Engelse deel van het concern, via de Nederlandse trustaccount bij H, aan de Nederlandse werknemers werden gedaan.

Belanghebbende heeft zich wel bij de Belastingdienst gemeld, maar heeft nooit een aangifte loonbelasting ingediend.

De verzamelloonstaten over de eerste periode heb ik van J ontvangen. Wie verzamelloonstaten maakt, stuurt ze toch naar zijn opdrachtgever? De staten zijn niet naar de Belastingdienst gestuurd en ik weet ook niet zeker of ze naar F zijn gestuurd.

Door het e-mailbericht (over het jaar 2000 en de lopende belasting) weet men dus hoe het zit en dan wordt er nog geen aangifte loonbelasting gedaan. Er is geen sprake van nonchalance. Iedereen weet dat je loonheffing moet afdragen. Er loopt geen procedure over de BTW.

Een matiging van de boete tot € 150.000 is mijn meer subsidiaire standpunt. Als ik het e-mailbericht niet had gevonden, had ik de boete al gematigd, maar ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat belanghebbende bewust de BTW heeft teruggevraagd, maar de loonbelasting niet heeft betaald.

5.1.1. Artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr), voor zover in casu van belang, luidt als volgt:

“1. Indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.

2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald.”

5.1.2. § 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB), voor over in casu van belang, luidt als volgt:

1. Vergrijpboeten kunnen alleen worden opgelegd indien sprake is van grove schuld of opzet. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijke opzet. (...)

3. In geval van opzet legt de inspecteur een vergrijpboete op van 50 procent.”

5.1.3. § 28, eerste lid, van het BBBB luidt als volgt:

“Met betrekking tot belastingen die op aangifte moeten worden voldaan of afgedragen, legt de inspecteur een vergrijpboete op indien het aan opzet of grove schuld van de belanghebbende is te wijten dat de belasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet tijdig is betaald.”

5.4. Belanghebbende heeft gemotiveerd weersproken dat I de aangehaalde verklaring zou hebben afgelegd en de inspecteur heeft zijn stelling met betrekking tot die verklaring niet aannemelijk gemaakt met een gespreksnotitie of een bewijsmiddel van vergelijkbaar gewicht. De betreffende stelling van de inspecteur kan derhalve niet tot het bewijs van (zuivere) opzet leiden.

Het Hof volgt belanghebbende in haar stelling dat de formulering van het e-mailbericht onduidelijk is. In (onderdeel 3) van het bericht schrijft G dat de curator heeft bevestigd dat F, voor het jaar 2000, de belasting niet heeft betaald en de aangiften niet heeft ingediend en dat zij niet weet hoe het verder moet met betrekking tot de verschuldigde belasting en verzoekt zij I daarover met de curator contact op te nemen. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur met het e-mailbericht niet bewezen dat sprake is van opzet bij belanghebbende. Veeleer wordt met dat bericht bevestigd de stelling van belanghebbende dat de communicatie binnen het internationale X-concern te wensen overliet en dat niet vanzelfsprekend was wie waarvoor verantwoordelijk was.

5.5. Voorts hecht het Hof geloof aan de stelling van belanghebbende dat de X-organisatie steeds de intentie had om de nog te betalen loonheffing en sociale premies te verrekenen met de teruggave omzetbelasting en dat belanghebbende maandelijks zowel de loonbelastingschuld als de omzetbelastingvordering op haar balans opnam. Dat daarnaast niet daadwerkelijk aangifte werd gedaan, noch loonheffing werd afgedragen, is naar het Hof aannemelijk acht, niet te wijten aan opzet van belanghebbende maar aan de door belanghebbende omschreven situatie waarin niet duidelijk was bij wie bepaalde taken en verantwoordelijkheden lagen, de communicatie slecht was, concernvennootschappen failleerden, functies binnen de financiële administratie door bezuinigingen wegvielen en financieel administratieve systemen moesten worden vervangen. Onder die omstandigheden doen de onder 2.6 genoemde aanslagen aan dat oordeel niet af.

Ook met zijn overige stellingen heeft de inspecteur niet bewezen dat sprake is van (zuivere) opzet. Uit de enkele omstandigheid dat belanghebbende op enig moment aangiften omzetbelasting heeft ingediend en op grond daarvan een teruggaaf heeft verzocht vloeit niet vanzelfsprekend voort dat belanghebbende op datzelfde moment had moeten beseffen dat zij nog aangiften loonbelasting moest indienen en nog loonheffing moest afdragen. Voorts was J, zoals de inspecteur ter zitting heeft verklaard, alleen in de beginfase de belastingadviseur van belanghebbende. H was niet haar belastingadviseur, maar had (slechts) een uitvoerende taak op het gebied van de salarisadministratie en de loonheffing.

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak voor zover die betrekking heeft op de beschikking waarbij de boete aan belanghebbende is opgelegd;

- vermindert de boete tot € 150.000;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966, te betalen door de Staat; en

- gelast de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht ad € 218 aan haar te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroep-schrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.