Gerechtshof Amsterdam, 30-09-2004, AR3892, 01/02913

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

op het beroep van het lichaam X GmbH, statutair gevestigd te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, inmiddels de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ingekomen op 30 augustus 2001, ingediend door A (B Accountants Fiscalisten Juristen) te Q. Het beroepschrift is bij brief van 24 december 2002 aangevuld door mr. C (B Accountants Fiscalisten Juristen), kantoorgenoot van A, als gemachtigde van belanghebbende. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 26 juli 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1997. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 90.839. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair tot het vaststellen van de aanslag op nihil, subsidiair tot het vaststellen van de aanslag met toepassing van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting, en meer subsidiair tot het vaststellen van de aanslag naar een belastbaar bedrag vóór verliesverrekening van ƒ 65.439.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.4. De zaak is behandeld ter zitting van 30 maart 2004. Hiervoor wordt verwezen naar het door de griffier opgemaakte proces-verbaal, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, een visserijbedrijf, is een naar Duits recht opgerichte Gesellschaft mit beschränkter Haftung en is statutair gevestigd te Z (Duitsland). De oprichtingsakte van 26 mei 1995 is verleden door een aldaar gevestigde notaris. Blijkens het Gesellschaftsvertrag bedraagt het “Stammkapital” DM 50.000, waarin het visserijbedrijf V.o.f. D (hierna: de Vof) deelneemt voor DM 49.000 en E voor DM 1.000. De Vof, gevestigd in Nederland, heeft vier firmanten waaronder de in Nederland wonende F en E. en G. Als Geschäftsführer van belanghebbende is H te R (Nederland) aangesteld. Tegelijkertijd verleent H “uneingeschränkte Vollmacht und Handelsbefugnis über die Konten bei der Sparkasse Z (…) sowie bei der M-Bank Q” aan E. H, die een bankrekening aanhoudt bij de L-bank te S, ontvangt voor zijn als Geschäftsführer verrichte werkzaamheden een vergoeding van DM 850 per maand. Hij is op vergelijkbare voet zaakwaarnemer voor 12 in Duitsland geregistreerde schepen van in Nederland wonende investeerders en/of vissers. H houdt drie dagen per week kantoor te Z en huurt hiertoe voor DM 2.000 per jaar aldaar een werkruimte, tot 1 september 1998 ten kantore van de Steuerberater van belanghebbende en daarna ten kantore van de vorenvermelde notaris.

2.2. Tot het bedrijfsvermogen van belanghebbende behoort de kotter I (hierna: I). Deze viskotter, voordien genaamd J en geregistreerd te T (Duitsland), kocht belanghebbende voor ƒ 878.000 te Z van een in Duitsland gevestigd visserijbedrijf. Belanghebbende financierde de aankoop door middel van een lening van ƒ 600.000 bij de M-bank te Q, voor welke lening de Vof hoofdelijk medeschuldenaar is, en een lening van ƒ 194.000 bij de Vof. De kotter is verzekerd bij K Assurantiën B.V. te U. De M-bankafschriften en de assurantiepremienota’s zijn geadresseerd aan het woonadres van E te V. De reparaties aan de I vinden plaats in Nederland. De nota’s dienaangaande zijn eveneens geadresseerd aan het woonadres van E.

2.3. Belanghebbende oefent met de I de visserij uit op de Noordzee, buiten de territoriale wateren (twaalfmijlszone) van Duitsland, in internationale wateren. Op de monsterrol van de I komen, behalve de naam van de Duitse kapitein, de namen voor van E en F en van andere in Nederland wonende bemanningsleden. Uit de logboekgegevens van 1995 en 1996 blijkt niet van het aandoen van enige haven in Duitsland. De visvangsten zijn in Nederland geveild met de volgende in DM verantwoorde opbrengsten:

2.4. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1997 gaat belanghebbende onder bijvoeging van haar jaarrekening 1997 (Jahresabschluss) ervan uit dat zij geen binnenlands belastingplichtige is en dat zij ook geen binnenlands inkomen als bedoeld in artikel 17 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) geniet. De inspecteur stelde bij de aanslagregeling het belastbare bedrag vast als volgt:

3. Geschil

In geschil is of belanghebbende in Nederland is gevestigd en mitsdien in Nederland belastingplichtig is. Indien zulks het geval is, is buitendien in geschil of sprake is van een vaste inrichting van belanghebbende in Duitsland en, zo ja, welke winst daaraan moet worden toegerekend. Ook is in geschil het bedrag van de in aanmerking te nemen afschrijving op het bij belanghebbende in gebruik zijnde vissersvaartuig.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding als mede het proces verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Buiten geschil is dat belanghebbende een lichaam is als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel 2, van de Wet. Of een dergelijk lichaam in Nederland is gevestigd, zodat daarvan ingevolge artikel 1 van de Wet op de voet van artikel 7 van de Wet kan worden geheven, dient op grond van het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Daarvoor zijn met name de omstandigheden van belang waaruit kan worden afgeleid of met betrekking tot de (organisatie van de) bedrijfsactiviteiten een economische binding met Nederland bestaat. In het algemeen is de plaats waar de (hoofd)leiding van een lichaam wordt uitgeoefend daarbij de doorslaggevende omstandigheid, maar ook andere omstandigheden van het geval kunnen van belang zijn, zoals het antwoord op de vraag waar de onderneming van het lichaam wordt uitgeoefend, de algemene vergadering van aandeelhouders wordt gehouden, de boekhouding wordt gevoerd en waar de statutaire zetel van het lichaam is gelegen. Voor het bepalen van de plaats waar de leiding van het lichaam wordt uitgeoefend, is het van belang vast te stellen waar de essentiële ondernemingsbeslissingen worden voorbereid, uitgevoerd en gecoördineerd.

5.2. Gelet op hetgeen als vermeld onder 2.1 tot en met 2.3 vaststaat en op de door belanghebbende niet dan wel onvoldoende weersproken omstandigheden dat H niet op de I meevaart, geen visserijdiploma’s bezit en slechts voor zover nodig ten behoeve van belanghebbende contact onderhoudt met de Duitse overheidsinstanties, is het Hof van oordeel dat de hoofdleiding van belanghebbende die het visserijbedrijf uitoefent met behulp van de onder Duitse vlag varende I, in Nederland wordt uitgeoefend alsmede aan boord van de I, waar de beslissingen ten aanzien van de visvangst worden genomen. Waar tevens vaststaat dat alle visvangsten buiten de territoriale wateren van Duitsland in de internationale wateren op de Noordzee hebben plaatsgevonden, kan ervan worden uitgegaan dat de ondernemingsbeslissingen omtrent de visvangst aan boord van de I noch aan het territoir van Nederland noch aan dat van Duitsland zijn toe te rekenen. Voorts is het Hof van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de onderneming van belanghebbende – naast de feitelijke visvangst - voor het overige uitsluitend in Nederland is gedreven, zoals het aanlanden en verkopen van de gevangen vis, het inkopen van materialen, alsmede alle reparaties en onderhoud. Verder heeft de inspecteur, door belanghebbende onvoldoende weerlegd, aangevoerd dat de in Nederland woonachtige aandeelhouder E vanuit zijn woonadres een coördinerende en beslissende rol heeft gespeeld. Daarbij heeft de inspecteur gewezen op de omstandigheden dat aan E een onbeperkte volmacht en handelingsbevoegdheid is verleend ter zake van de te verrichten betalingsopdrachten, dat de bankrekening waarop de volledige omzet van belanghebbende binnenkomt is geadresseerd op het woonadres van E en dat correspondentie over de te verrichten reparaties en facturen terzake aan E wordt gericht en naar diens woonadres wordt verzonden. Op grond van een en ander is het Hof van oordeel dat de leiding van belanghebbende – voorzover deze niet werd uitgeoefend op de internationale wateren - is uitgeoefend door E vanaf diens woonadres in Nederland. Al het hier overwogene, in onderlinge samenhang beoordeeld, leidt het Hof tot het oordeel dat de leiding van belanghebbende in het onderhavige jaar in Nederland is gevestigd en zij derhalve voor de toepassing van de Wet binnenlands belastingplichtige is. Hetgeen belanghebbende daartegenover heeft gesteld, doet daaraan onvoldoende af. Dat H de dagelijkse leiding en/of de hoofdleiding van belanghebbende in Duitsland zou uitoefenen, heeft zij niet met toereikend bewijs aannemelijk gemaakt.

5.3. Nu belanghebbende, een lichaam (rechtspersoon) naar Duits recht, als binnenlands belastingplichtige moet worden aangemerkt, moet vervolgens worden onderzocht in hoeverre de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen alsmede van verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belastinggebied, gesloten te ’s-Gravenhage op 16 juni 1959, (hierna: de Overeenkomst) aan de fiscale gevolgen daarvan beperkingen stelt. Hierbij is in de eerste plaats het bepaalde in artikel 3, vijfde lid, van de Overeenkomst van belang. In voormeld artikel 3, vijfde lid, is bepaald dat een rechtspersoon voor de toepassing van de Overeenkomst zijn woonplaats heeft in de Staat waarin zich de plaats van zijn leiding bevindt. In artikel 3, zesde lid, eerste volzin, van de Overeenkomst is hierover nader bepaald dat de plaats van de leiding de plaats is waar het middelpunt van de algemene leiding van de onderneming zich bevindt. Gelet op het onder 5.2 overwogene is het Hof van oordeel dat aannemelijk is gemaakt dat de plaats van de leiding van belanghebbende zich in Nederland bevindt en niet in Duitsland. Voor de toepassing van de Overeenkomst moet belanghebbende in dat geval worden beschouwd als inwoner van Nederland. Op zichzelf bezien is hierin derhalve geen beperking van de binnenlandse belastingplicht gelegen.

5.4. Artikel 5 van de Overeenkomst bepaalt onder meer dat, indien belanghebbende met woonplaats in Nederland als ondernemer inkomsten verkrijgt uit een onderneming waarvan de werkzaamheid zich tot op het gebied van Duitsland uitstrekt, Duitsland het recht heeft tot belastingheffing voor deze inkomsten, evenwel slechts voorzover deze zijn toe te rekenen aan een zich in Duitsland bevindende vaste inrichting van de onderneming van belanghebbende. Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Overeenkomst, voorzover hier van belang, wordt als vaste inrichting met name beschouwd een kantoor. Indien al ter zake van de door H gehuurde werkruimte te Z voor de toepassing van de Overeenkomst zou kunnen worden gesproken van een in Duitsland gelegen vaste inrichting van belanghebbende, hetgeen door de inspecteur wordt betwist, is het Hof van oordeel dat, gelet op het belang en de mate waarin van die werkruimte ten behoeve van belanghebbende gebruik is gemaakt, het deel van de winst dat in het onderhavige jaar aan deze “vaste inrichting” zou kunnen worden toegerekend, niet hoger kan worden gesteld dan het bedrag dat reeds door H ter zake van de door hem verrichte werkzaamheden aan belanghebbende in rekening is gebracht en dat belanghebbende reeds ten laste van haar belastbare winst voor het jaar 1997 heeft gebracht. Belanghebbendes standpunt, wat daarvan verder ook zij, kan op dit punt derhalve niet leiden tot vermindering van de vastgestelde aanslag, nu het voor het onderhavige jaar vast te stellen belastbare bedrag minder is dan ƒ 100.000 waarop een enkelvoudig proportioneel tarief van toepassing is.

5.5. Tenslotte dient te worden beoordeeld of en in hoeverre de door de inspecteur aangebrachte en door belanghebbende bestreden correctie op de afschrijvingskosten 1997 op het vissersvaartuig terecht is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat degene die een aftrek ter zake van zijn belastbare winst claimt, aannemelijk maakt dat die aftrek naar aard en hoogte gerechtvaardigd is. Nu de hoogte van de afschrijving punt van geschil is, rust op belanghebbende de bewijslast aannemelijk te maken dat een hoger bedrag aan afschrijving in aanmerking dient te worden genomen dan de inspecteur heeft gedaan. Terzake heeft belanghebbende niet meer gesteld dan dat een afschrijvingsmethodiek dient te worden gevolgd van 5% over het casco van het vaartuig, 20% over de inventaris en 12,5% over de motor. Enige verdere onderbouwing van de daarbij door belanghebbende toegepaste splitsing van de aankoopprijs van het schip in drie gelijke delen voor het casco, de motor en de inventaris, alsmede voor het daarbij door hem toegepaste, volgens hem gebruikelijke afschrijvingspercentage van respectievelijk 5, 20 en 12,5 heeft belanghebbende niet gegeven. De inspecteur heeft zijn standpunt dat rekening moet worden gehouden met de restwaarde van het schip en dat een gemiddeld afschrijvingspercentage van 10% acceptabel is, onderbouwd met door hem overgelegde branchedocumentatie. Gelet op het over en weer gestelde acht het Hof een gemiddelde levensduur van het totale vaartuig van 10 jaar, waarvan de inspecteur is uitgegaan, aannemelijk. Op grond hiervan moet het beroep op dit punt eveneens ongegrond worden geoordeeld.

5.6. De inspecteur heeft geconcludeerd dat het beroep ongegrond moet worden verklaard en daarbij in het verweerschrift aangegeven dat het bij de bestreden aanslag vastgestelde belastbare bedrag inmiddels bij op de voet van artikel 21a van de Wet vastgestelde beschikking is verminderd met het verlies van het jaar 1996 groot ƒ 14.507. Belanghebbende heeft dit laatste betwist. Nu de inspecteur desgevraagd niet de door hem bedoelde beschikking heeft kunnen overleggen noch heeft kunnen aangeven op welk tijdstip deze beschikking zou zijn genomen – doch enkel heeft gesteld dat het hem niet bekend is dat het verlies 1996 niet zou zijn verrekend – gaat het Hof bij gebrek aan nadere gegevens ervan uit dat de bedoelde vermindering van het belastbare bedrag voor het jaar 1997 nog moet plaatsvinden. Gelet hierop dient de aanslag nader te worden vastgesteld naar een belastbaar bedrag van ƒ 76.332.

6. Proceskosten

Nu de uitspraak van de inspecteur niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van belanghebbende vastgesteld op € 966, te weten € 322 x 2 (voor proceshandelingen) x 1,5 (voor gewicht der zaak).

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 30 september 2004 door mrs. Dutmer, voorzitter, Kostense en De Korte, leden, in tegenwoordigheid van mr. De Rijk als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.