Gerechtshof Amsterdam, 25-11-2004, AR7031, 04/01275

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tiende Enkelvoudige Belastingkamer

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar

- een belastbaar inkomen uit werk en woning van ƒ 52.518, en

- een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van ƒ 9.600;

- gelast de inspecteur het griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644, te betalen door de Staat.

1.1. Belanghebbende, gehuwd en geboren op 25 augustus 1941, is omstreeks 1980 samen met zijn echtgenote een onderneming gestart. Belanghebbende beschikte vol-gens de gedingstukken over de volgende diploma’s:

- ‘LTS metaal en autotechniek’

- ‘Automonteur + patroon’

- ‘Rijbewijs bcde’.

De onderneming omvatte aanvankelijk een garage- en een transportbedrijf dat zich bezighield met het vervoer van zand en grind. Tot september 1990 werd de onder-neming geëxploiteerd in de vorm van een besloten vennootschap. Sinds dat moment exploiteert belanghebbende met zijn echtgenote de onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: vof).

1.2. In het jaar 2001 hield de onderneming zich uitsluitend bezig met het vervoer van zand en grind. In de onderneming waren in dat jaar chauffeurs in dienst. Tot de ac-tiva van de onderneming behoorden destijds onder meer vijf vrachtauto’s.

Ultimo 2001 bedroeg het balanstotaal van de vof ƒ 1.113.607. In 2001 werd een om-zet van ƒ 1.027.111 behaald.

1.5. De inspecteur heeft over de periode 1998 tot en met 2001 vragen aan belangheb-bende gesteld met betrekking tot de door hem over die periode geclaimde zelfstan-digenaftrek.

Volgens belanghebbende werkte hij in genoemde periode gemiddeld zeven uur per dag in de onderneming. Daarvan besteedde hij

- twee uur aan het ’s morgens ‘op weg helpen’ van de chauffeurs,

- één uur aan het halen van onderdelen en administratieve bescheiden en het uit-voeren van kleine reparaties aan de vrachtauto’s en

- vier uur aan het ‘opvangen’ van de vrachtauto’s aan het eind van de dag, het ver-helpen van problemen en het onderhouden van contacten met medewerkers.

Daarnaast werkte hij regelmatig in de weekends, verving hij af en toe zijn echt-genote, bezocht hij beurzen en onderhield hij contacten met klanten.

In een brief van 9 oktober 2001 aan de inspecteur schrijft de gemachtigde:

- winst uit onderneming

- winstaandeel vof 17.120

- niet-aftrekbare ondernemingkosten 351

- investeringsregelingen -/- 5.510

- zelfstandigenaftrek -/- 13.408

-/- 1.447

- inkomsten uit vroegere dienstbetrekking

(gak Hilversum) 45.700

- eigen woningforfait 1.118

ƒ 45.371

aangegeven inkomen ƒ 45.371

? geen zelfstandigenaftrek 13.408

? overige winstcorrecties 18.358

vastgesteld inkomen ƒ 77.137

3.2. Ingevolge artikel 3.76 jo. artikel 3.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), heeft een ondernemer recht op zelfstandigenaftrek indien hij bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt en hij gedu-rende het kalenderjaar ten minste 1225 uren heeft besteed aan werkzaamheden voor de onderneming(en) waaruit hij winst geniet. Als aanvullende voorwaarde geldt dat de tijd die in totaal wordt besteed aan die onderneming(en) en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4 van de Wet grotendeels wordt besteed aan die onderneming.

De bewijslast dat wordt voldaan aan genoemde voorwaarden rust op belangheb-bende.

3.3. Belanghebbende heeft met zijn echtgenote de onderneming in 1980 opgericht en tot op heden voortgezet. De taakverdeling binnen de onderneming was in 2001 als volgt. De feitelijke transportwerkzaamheden werden door de vier chauffeurs uit-gevoerd, belanghebbende had hier geen taak. De administratie werd verzorgd door zijn echtgenote en belanghebbende was belast met de leiding van het bedrijf en de overige werkzaamheden. Naast de chauffeurs waren geen andere personen in dienst van de onderneming.

Gezien het feit dat de onderneming (mede) door belanghebbende is opgericht en hij deze onderneming sindsdien (mede) geleid heeft, ligt het voor de hand dat hij na zijn arbeidsongeschikt worden in 1986 een zeer sterke band met de onderneming bleef houden. Het Hof acht aannemelijk dat hij, alleen al op deze grond, in 2001 veel tijd aan de onderneming besteed heeft. Niet onaannemelijk is zelfs dat belanghebbende - die kennelijk verder niet actief is - zo veel hart voor de zaak heeft dat hij zo veel mogelijk op het bedrijfsterrein aanwezig probeert te zijn.

Het Hof acht voorts aannemelijk dat belanghebbende als gevolg van zijn handicap aanzienlijk meer uren moet maken dan een ondernemer die die handicap niet heeft. De gemachtigde schatte die uren ter zitting zelfs op het dubbele aantal.

De inspecteur moet worden nagegeven dat belanghebbende geen urenadministratie heeft bijgehouden en dat de onderbouwing van de door hem in de onderneming gewerkte uren over de periode 1998 tot en met 2001 aan de magere kant is. Maar daar staat tegenover dat de inspecteur diezelfde onderbouwing desondanks voor de jaren 1998 tot en met 2000 voldoende achtte om de zelfstandigenaftrek te verlenen (zie 1.9). Uit de stukken en het ter zitting verklaarde leidt het Hof af dat de reden voor de inspecteur om de zelfstandigenaftrek over 2001 niet te verlenen, gelegen was in de dat jaar toegenomen arbeidsongeschiktheid.

Gelet op al het voorgaande acht het Hof belanghebbende met hetgeen hij ter onder-bouwing van het aantal in de onderneming gewerkte uren heeft ingebracht, geslaagd in het bewijs dat hij in 2001 aan het urencriterium voldeed. Dat zijn arbeids-ongeschiktheid voor de WAO in dat jaar is toegenomen doet daar niet aan af. Immers iemand die (nagenoeg) volledig arbeidsongeschikt is verklaard voor de WAO, kan toch 1.225 uren in zijn onderneming werken. Ook het onder 1.3 weergegeven citaat duidt daarop.

Naar het oordeel van het Hof zit - anders dan de inspecteur mogelijk stelt - in belanghebbendes opsomming van de gewerkte uren, zoals weergeven onder 1.5, geen dubbeltelling.

Aan de omstandigheid dat belanghebbendes echtgenote in een telefoongesprek met een medewerker van de bedrijfsvereniging met betrekking tot de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van belanghebbende heeft verklaard dat hij nog weinig doet in de vof, komt geen doorslaggevende betekenis toe nu deze mededeling kennelijk in het kader van het bepalen van belanghebbendes arbeidsongeschiktheid voor de WAO is gedaan.

3.5. De inspecteur heeft zich nog op het standpunt gesteld dat voor het antwoord op de vraag of aan het urencriterium is voldaan uitsluitend belanghebbendes effectieve uren dienen te worden meegeteld en niet de uren die belanghebbende vanwege zijn handicap meer aan de onderneming moet besteden dan een persoon die niet gehandi-capt is.

Het Hof kan de inspecteur hierin niet volgen. Los van de vraag hoe dit zou moeten worden vastgesteld, ziet het Hof geen reden onderscheid te maken tussen enerzijds een ondernemer die op een effectieve wijze een onderneming drijft en anderzijds een ondernemer die, om welke reden dan ook, minder effectief te werk gaat en dienten-gevolge meer uren aan de onderneming besteedt.