Gerechtshof Amsterdam, 14-09-2004, AR8038, 01/03423

Mededeling ten behoeve van publikatie: Deze uitspraak is in overleg met belanghebbende voor zoveel nodig geanonimiseerd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep in twee gevoegde zaken van de naamloze vennootschap N.V. Nederlandse Spoorwegen te Utrecht, belanghebbende,

tegen

uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende zijn ter griffie beroepschriften ontvangen, op 11 oktober 2001 een gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 3 september 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1995, en op 3 december 2001 een gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 7 november 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschaps-belasting voor het jaar 1996. Beide beroepen zijn ingediend door mr. A (B Belastingadviseurs) te Q als haar gemachtigde.

1.2. De aanslag vennootschapsbelasting 1995, gedagtekend 30 november 1999, is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ a. De aanslag vennootschapsbelasting 1996, gedagtekend 31 juli 2000, is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ b. Na bezwaar zijn de aanslagen bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.

1.3. Het beroep betreffende de aanslag vennootschapsbelasting 1995 strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ c. Het beroep betreffende de aanslag vennootschapsbelasting 1996 strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ d.

1.4. Bij brieven van de griffier van 17 januari 2002 is aan partijen medegedeeld dat de behandeling van de beroepen wordt gevoegd.

1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert kennelijk tot bevestiging van beide bestreden uitspraken.

1.6. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Hiervan is een kopie aan de inspecteur toegezonden, waarbij hem een termijn is gegeven voor het indienen van een conclusie van dupliek. Van de inspecteur is geen conclusie van dupliek ontvangen.

1.7. Van de inspecteur zijn bij brief van 23 mei 2003 nadere stukken ontvangen, waarvan een kopie aan belanghebbende is toegezonden.

1.8. Ter zitting van 3 juni 2003 zijn verschenen en gehoord (...)

1.9. Bij brief van de griffier van 26 januari 2004 zijn bij belanghebbende inlichtingen ingewonnen. Van deze brief is een kopie aan de inspecteur gezonden.

1.10. Namens belanghebbende is gereageerd bij brief van gemachtigde, met bijlagen, van 3 februari 2004. Van deze brief is bij brief van de griffier van 4 februari 2004 een kopie aan de inspecteur toegezonden. Daarbij is de inspecteur in de gelegenheid gesteld op de brief van gemachtigde te reageren. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 3 maart 2004. Van deze brief is gemachtigde bij brief van de griffier van 8 april 2004 een kopie toegezonden.

1.11. Bij brief van 27 april 2004 is namens belanghebbende verzocht de schriftelijke behandeling te heropenen. Bij brieven aan partijen van 18 mei 2004 deelt de griffier mee dat het verzoek van belanghebbende wordt ingewilligd. Belanghebbende wordt in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen aan het Hof te doen toekomen.

1.12. Bij brief van 25 mei 2004 aan de griffier heeft belanghebbende nadere inlichtingen verstrekt. Van deze brief heeft de griffier bij brief van 26 mei 2004 een kopie aan de inspecteur toegezonden en hem daarbij in de gelegenheid gesteld te reageren. Van deze mogelijkheid heeft de inspecteur gebruik gemaakt bij brief van 21 juni 2004.

1.13. Ter zitting van 24 augustus 2004 zijn verschenen en gehoord (...)

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht bij notariële akte van 2 augustus 1937 onder de naam N.V. Nederlandsche Spoorwegen en heeft na liquidatie van de Hollandsche IJzeren Spoorweg Mij en de Maatschappij tot Exploitatie van Staatsspoorwegen de exploitatie van het vervoer over rails voortgezet. Met ingang van 1 januari 1938 is op grond van artikel 6 van de Wet tot reorganisatie van het spoorwegbedrijf (Reorganisatiewet), Wet van 26 mei 1937, Stb. 520, aan belanghebbende concessie verleend voor de exploitatie van spoor- en tramwegen in Neder-land (Stcrt. 30 december 1937, nr. 253). Belanghebbende houdt zich in Nederland bezig met het vervoer per spoor van personen en goederen. De onroerende zaken waarmee belanghebbende het spoorwegbedrijf uitoefent behoren tot haar vermogen.

2.2. Belanghebbende vormt met verschillende dochtervennootschappen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Tot deze dochter-vennootschappen behoren onder meer NS Railinfratrust B.V. en NS Vastgoed B.V.

2.3. In 1995 is de verhouding tussen de Staat der Nederlanden en belanghebbende gewijzigd en is de organisatiestructuur van belanghebbende gereorganiseerd. De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft hiervan als volgt mededeling gedaan in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 29 juni 1995 (Kamerstukken II 1994/95, 18 986, nr. 12):

De Tweede Kamer heeft op 20 december 1995 met de Ontvlechtingsoperatie Rijksoverheid-NS ingestemd.

2.4. In een rapport uit 1994 van het onderzoeksbureau C B.V. (hierna: C), met als titel ‘Evaluatie kosten bodemsanering grondgebied NS’, is omtrent de vervuiling van de onroerende zaken van belanghebbende onder meer het volgende vermeld:

2.5. Op 21 december 1995 zijn de Staat der Nederlanden (in het hierna opgenomen citaat aangeduid als de Staat) en belanghebbende (in het hierna opgenomen citaat ook aangeduid als NS) onder meer het volgende overeengekomen:

2.6. Inzake de oprichting van de Stichting Bodemsanering NS (hierna: de Stichting) heeft de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer de Voorzitters van de Eerste en van de Tweede Kamer der Staten Generaal bij brief van 12 juni 1996 onder meer als volgt geïnformeerd (Staten Generaal 1995/96, 24 774, nrs. 286 en 1):

“De oprichting van de Stichting dient met spoed plaats te vinden daar de bodemverontreinigingsproblematiek op NS-percelen zeer groot en zeer urgent is. Thans worden er vooruitlopend op de oprichting van de Stichting nauwelijks onderzoeken of saneringen uitgevoerd. Het is echter (milieuhygiënisch) noodzakelijk dat een begin wordt gemaakt met de aanpak van het grote aantal zeer urgente gevallen, waarvan de sanering uiterlijk binnen 4 jaar moet zijn aangevangen. Hiertoe zijn in de jaren 1995 en 1996 al middelen gereserveerd, dus een snelle voortgang wacht slechts op de formele oprichting van de Stichting.”

2.7. Het voor het jaar 1995 door belanghebbende voor de heffing van vennootschapsbelasting aangegeven belastbaar bedrag bedraagt ƒ 5.428.595. Bij de berekening van haar winst 1995 heeft belanghebbende een passiefpost van ƒ 231.060.699 in aanmerking genomen wegens door haar ter zake van bodemsanering af te dragen gelden. Het ten laste van de winst gebrachte bedrag is berekend naar de contante waarde van de verschillende bedragen gedurende ten minste 20 jaar en gedisconteerd tegen 5%. (...)

3. Geschil

In geschil is of het belanghebbende ter zake van de vervuiling van de haar toebehorende onroerende zaken is toegestaan in haar aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 1995 en 1996 een passiefpost op te nemen. Voorts is de hoogte van de in aanmerking te nemen passiefpost in geschil.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken, waaronder de onder 1.8 en 1.13 vermelde pleitnota’s en de processen-verbaal van de zittingen waarvan afschriften gelijktijdig met de uitspraken aan partijen zijn toegezonden.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Belanghebbende acht zich, gelet ook op de sinds 1987 van kracht zijnde bepalingen van de Wet bodembescherming, genoodzaakt de in haar bezit zijnde terreinen te saneren. In het kader van de verzelfstandiging van belanghebbende in 1995 is met de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) op 21 december van dat jaar een overeenkomst gesloten, als vermeld onder 2.5, over de aanpak van de door deze partijen noodzakelijk geachte sanering van de terreinen van belanghebbende en over de verdeling van de kosten van die sanering (hierna: het Convenant). Deze kosten zijn door het onder 2.4 genoemde onderzoeksbureau in totaal ruimschoots op meer dan 3 miljard gulden geraamd.

5.3. Met betrekking tot de omvang van de verplichting per 31 december 1995 oordeelt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft ter zake van de uit het Convenant voortvloeiende verplichting op haar balans per 31 december 1995 een schuld opgenomen van ƒ 231.060.699. Dit bedrag betreft de contante waarde van de verplichting tot het doen van bijdragen aan het Budget en is berekend door uit te gaan van een disconteringspercentage van 5, en van een jaarlijkse bijdrage van ƒ 10.000.000 in de jaren 1996 en 1997, oplopend van ƒ 12.500.000 in 1998, ƒ 15.000.000 in 1999 tot ƒ 20.000.000 in de daarop volgende jaren tot en met 2015. De inspecteur heeft van zijn kant geen afwijkende berekening van de door belanghebbende te passiveren schuld ingebracht of overgelegd. Dit brengt het Hof ertoe belanghebbende in haar berekening van de omvang van de op haar rustende verplichting te volgen. Nu partijen daarover geen nadere standpunten hebben ingenomen en ervan kan worden uitgegaan dat het per ultimo 1996 door belanghebbende gepassiveerde bedrag mede is gebaseerd op de hiervóór vermelde berekening, geldt het vorenstaande tevens voor het ter zake van de onderhavige verplichting voor het jaar 1996 door belanghebbende in aanmerking genomen bedrag.

5.4. De inspecteur heeft zich met betrekking tot de kosten van sanering op het standpunt gesteld dat bij de waardering van een door belanghebbende te vormen voorziening ter zake van de bodemsanering rekening moet worden gehouden met de waardevermeerdering van de terreinen van belanghebbende welke naar hij stelt van de te verrichten bodemsaneringswerk-zaamheden het gevolg zal zijn. De inspecteur beschouwt de bijdragen van belanghebbende aan het Budget als een te activeren investering in een bedrijfsmiddel. In dit verband heeft de inspecteur onder meer verwezen naar een uitlating van de Minister van VROM in een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, welke onder meer als volgt luidt:

“Ten gevolge van de sanering zal er doorgaans een waardestijging van onroerende zaken en rechten (de ondergrond, de opstallen) optreden. De waardestijging is het verschil tussen de waarden van (het recht op) de onroerende zaken in gesaneerde staat en de waarde in verontreinigde staat.”

De door de inspecteur gestelde waardevermeerdering zal volgens hem kunnen worden gerealiseerd bij vervreemding van het betreffende terrein. In dit verband stelt de inspecteur dat NS Vastgoed B.V. in de periode 1993 tot en met 1995 – vermoedelijk na of in het zicht van bestemmingswijziging – een aantal percelen, waarvan de boekwaarde circa ƒ 1.600.000 bedroeg, voor ruim ƒ 95.000.000 heeft verkocht. Op basis van een door de inspecteur verrichte deelwaarneming van in 1996 door NS Vastgoed B.V. overgedragen terreinen stelt de inspecteur dat de vervreemding van 39 terreinen, met een boekwaarde van in totaal ƒ 300.000, heeft geleid tot een boekwinst van ƒ 20.000.000. In de visie van de inspecteur bestaat er een direct verband tussen de bijdragen in de saneringskosten tot het doen waarvan belang-hebbende, zoals uit het Convenant voortvloeit, verplicht is en de te verwachten waardever-meerdering van de desbetreffende terreinen. Op grond van artikel 15.3 van het Convenant concludeert de inspecteur dat, indien belanghebbende een perceel dat onder het Convenant valt wenst te vervreemden, zij er belang bij heeft om dat perceel zo spoedig mogelijk ten laste van het Budget te laten saneren. Voorts wijst de inspecteur erop dat belanghebbende een voordeel kan ontlenen aan de toepassing van artikel 15.6 van het Convenant, welk betrekking heeft op de situatie dat een voormalig NS-perceel dat is vervreemd weer onder de werking van het Convenant komt.

5.6. Nu sprake is van een op belanghebbende drukkende verplichting tot het doen van betalingen aan de Stichting in verband met het bijeenbrengen van het Budget, staat goed koopmansgebruik het haar toe ter zake van de waarde van die verplichting ten laste van de winst een passiefpost te vormen. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het in aanmerking nemen van deze last achterwege dient te blijven nu sprake is van een investering in een bedrijfsmiddel doordat de uitgaven zullen leiden tot een waardevermeerdering van de terreinen van belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof verzet goed koopmansgebruik zich slechts dan tegen het in aanmerking nemen van deze last indien een nauw verband bestaat tussen die uitgaven en eventuele toekomstige opbrengsten – in dit geval een eventuele waardevermeerdering van de terreinen van belanghebbende – en het bovendien vrijwel zeker is dat die toekomstige opbrengsten zich zullen voordoen. In dat geval leidt (de verplichting tot) het doen van die uitgaven immers niet tot een verarming van belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat er een nauw verband bestaat tussen – enerzijds – de betalingen die belanghebbende op grond van het Convenant aan de Stichting dient te doen en – anderzijds – een eventuele waardevermeerdering van de terreinen van belanghebbende. Evenmin heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat het vrijwel zeker is dat die waardevermeerdering zich zal voordoen. Voor wat betreft de schatting van de omvang van de verplichting verwijst het Hof naar onderdeel 5.3. Gelet op het voorgaande is er geen reden de waardering van die verplichting aan te passen – al dan niet door middel van het opnemen van een met die verplichting corresponderende actiefpost – in verband met een eventuele waardevermeerdering van de terreinen van belanghebbende.

5.7. Voorzover niettemin zou zijn te oordelen dat ter zake van de verplichting tot het doen van dotaties aan het Budget een passiefpost niet dan wel niet ten volle in aanmerking kan worden genomen en de vraag zou rijzen of belanghebbende ter zake van de dotaties die in toekomstige jaren aan het Budget behoren te worden gedaan (in zoverre) een voorziening mag vormen, is het Hof van oordeel dat deze toekomstige dotaties hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode voorafgaande aan de balansdatum 31 december 1995, dat zij ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend en dat er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat die dotaties zullen worden gedaan. Op deze gronden zou de vorming van een voorziening ter zake van die toekomstige dotaties geoorloofd zijn. De stelling van de inspecteur dat goed koopmansgebruik zich ertegen verzet de toekomstige dotaties aan het Budget aan de periode voorafgaande aan de balansdatum 31 december 1995 toe te rekenen, omdat die dotaties op grond van het zogenoemde matchingbeginsel zouden moeten worden toegerekend aan toekomstige opbrengsten – in dit geval een waardevermeerdering van de terreinen van belanghebbende – wordt door het Hof verworpen, omdat niet aannemelijk is dat er een nauw verband bestaat tussen die dotaties en een eventuele waardevermeerdering van de terreinen van belang-hebbende en evenmin aannemelijk is dat het vrijwel zeker is dat die waardevermeerdering zich zal voordoen.

5.8. Het vorenstaande leidt ertoe dat het gelijk aan belanghebbende is (...).

6. Schadevergoeding

6.1 Belanghebbende heeft het Hof in haar pleitnota verzocht de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van schade. Als te vergoeden schade heeft belanghebbende de kosten van de bezwaarfase genoemd en deze, onder verwijzing naar de door gemachtigde in verband met de bezwaarfase in rekening gebrachte kosten, uiteindelijk gesteld op € 108.574. Dit bedrag is in de brieven van belanghebbende van 3 februari en 25 mei 2004 gespecificeerd. Tijdens een schorsing van de zitting van 24 augustus 2004 heeft de gemachtigde van belanghebbende de inspecteur inzicht verschaft in de aan voornoemde brieven ten grondslag liggende urenspe-cificaties.

6.2. Indien de inspecteur een belastingaanslag vaststelt die naderhand door de rechter wordt verminderd of vernietigd wegens een onjuiste uitleg dan wel een onjuiste toepassing van het recht, begaat dat bestuursorgaan daarmee een onrechtmatige daad jegens de belasting-plichtige. Ook indien de inspecteur geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad aan de Staat dient te worden toegerekend, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur door de onderhavige aanslag vast te stellen en te handhaven jegens belanghebbende een onrechtmatige daad heeft begaan die aan de Staat moet worden toegerekend. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.

6.5. Het Hof oordeelt dat het gehanteerde uurtarief, gelet op de aard van de verrichte werkzaamheden, niet als onredelijk valt aan te merken. De eerst ter zitting van 24 augustus 2004 geponeerde stelling van de inspecteur dat het tarief van een gemachtigde in civiele zaken door de rechter pleegt te worden gematigd en dat een dergelijke matiging ook in het onderhavige geval in aanmerking zou dienen te worden genomen acht het Hof niet voldoende onderbouwd. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat het aan belanghebbende in rekening gebrachte bedrag, herleid tot een bedrag per uur, niet als redelijk zou zijn aan te merken. Ook overigens ziet het Hof hiertoe geen gronden. Nu voorts de redelijkheid van het totale aantal in de bezwaarfase aan de onderhavige zaak gespendeerde uren door de inspecteur niet is betwist, concludeert het Hof dat het bedrag van de schadevergoeding overeenkomstig de eis van belanghebbende is vast te stellen op € 108.574.

7. Proceskosten

8. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 14 september 2004, door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Lubbers, leden, in tegenwoordigheid van mr. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.