Gerechtshof Amsterdam, 23-12-2004, AS5302, 1774/03

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna (ook) [appellant] en de Gemeente genoemd.

Bij dagvaarding van 8 oktober 2003 is [appellant] in hoger beroep gekomen van (mede gelet op na te noemen memorie van grieven) vonnissen van de -rechtbank te Utrecht van 26 maart 2003 (tussenvonnis) en 9 juli 2003 (eindvonnis), in deze zaak onder zaak-/rolnum-mer 155999 / HA ZA 03-114 gewezen tussen hem als opposant en de Gemeente als geopposeerde.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd, verklaard dat hij zijn eis heeft gewijzigd, een schriftelijk bescheid in het geding ge-bracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, kort gezegd, - uitvoerbaar bij voorraad - beide vonnissen zal vernie-tigen, alsnog zijn vordering zal toewijzen en de Gemeente zal veroordelen tot terugbetaling, met rente, van het inmiddels ingevolge het eindvonnis door hem betaalde, kosten rechtens.

Bij memorie heeft de Gemeente geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, kort gezegd, de beroepen vonnissen zal bekrachtigen, kosten rechtens.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instan-ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven en ontvankelijkheid

2.1 Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

2.2 Tegen het tussenvonnis is geen grief aangevoerd, zodat [appellant] niet in het hoger beroep van dit vonnis kan worden ontvangen.

2.3 Ondanks herhaalde verzoeken van de griffier heeft de Gemeen-te geen deugdelijk procesbesluit ten aanzien van het hoger beroep aan het hof toegezonden. Overgelegd is slechts een brief van mr. C.W. Kniestedt, advocaat te Utrecht en raadsman van de Gemeente in deze zaak, gericht aan de procureur van de Gemeente, waarin wordt vermeld dat de directeur Dienst Stadsbeheer "op basis van" het - in kopie bij die brief gevoegde - mandaterings-besluit van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente van 10 februari 1998 is "gemandateerd tot het voeren van procedures (... tot) handhaving van het plakverbod van artikel 122 APV". In het bedoelde besluit van 10 februari 1998 is niet te lezen dat voornoemde directeur, of wie dan ook, enig mandaat tot het voeren van procedures is verleend. Bovendien blijkt niet dat de Gemeente, bij monde van die directeur, heeft besloten om in deze zaak in hoger beroep verweer te voeren. De consequentie moet zijn dat de memorie van antwoord geacht moet worden niet namens de Gemeente te zijn ingediend en dat met het in die memorie gestelde geen rekening wordt gehouden, hetgeen ook gevolgen zal hebben voor een eventuele begroting van de gedingkosten, voor zover aan de zijde van de Gemeente gevallen.

3. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange-merkt.

Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1 De vordering van [appellant] strekt ertoe dat het hof het ten processe bedoelde, op 15 november 2002 aan [appellant] betekende dwangbevel van 13 september 2002 buiten effect zal stellen. De rechtbank heeft het verzet tegen het dwangbevel ongegrond verklaard. In hoger beroep verlangt [appellant] opnieuw gegrondverklaring van zijn verzet. Bovendien vordert hij nu voorwaardelijk terugbetaling, met rente, van het inmiddels ingevolge het eindvonnis door hem betaalde. Deze vordering dient in het geval van vernietiging van het eindvonnis, als sequeel daarvan, aan de orde te komen (het gaat hier overigens niet om een verandering van eis in de zin van de wet).

4.2 Het dwangsombesluit van 3 april 2000 hield in een last aan [appellant], zakelijk, om zich te onthouden van verdere overtreding van bepalingen van de Algemene Plaatselijke Verorde-ning van de Gemeente door het illegaal plakken of doen plakken van reclamebiljetten in de gemeente Utrecht (eindvonnis 2.2). [appellant] grondt zijn verzet allereerst op zijn stelling dat hij dit dwangsombesluit pas op 14 april 2001 heeft ontvan-gen. Zijns inziens brengt die stelling mee dat hij geen dwang-sommen heeft verbeurd ten aanzien van overtredingen die de Gemeente in de periode van 18 december 2000 tot en met 14 maart 2001 stelt te hebben geconstateerd. Met grief I stelt hij dit betoog opnieuw aan de orde.

4.5 Aangezien het besluit naar behoren aan [appellant] is toegezonden is het door die toezending ook in werking getreden, nu niet blijkt van enige grond die daaraan in de weg staat. Het besluit is voorts onaantastbaar geworden omdat niet tijdig bezwaar ertegen is gemaakt.

4.6 Als niet bestreden moet ook het volgende als vaststaand worden aangemerkt. Het besluit is naar het juiste adres van [appellant], een postbus in Den Haag, verzonden. De feitelijke gang van zaken is in zo'n geval: dat een rood papiertje in de postbus wordt gelegd; dat de postbushouder tegen inlevering van dit papiertje bij de balie het aangetekende poststuk ontvangt; en dat indien het papiertje niet bij de balie wordt ingeleverd, na twee weken het aangetekende poststuk naar de verzender wordt geretourneerd. De Gemeente heeft het onderhavige, aangetekend verzonden besluit niet retour ontvangen.

4.7 Met het voorgaande staat nog niet vast dat het besluit van 3 april 2000 [appellant] (uiterlijk vóór 18 december 2000) ook heeft bereikt, doch evenmin dat dit niet het geval is geweest.

4.8 De rechtbank heeft in haar eindvonnis (onder 4.5) overwogen dat het aan de Gemeente is de correcte verzending van het besluit te bewijzen en dat, indien de Gemeente in dit bewijs slaagt, de bewijslast van de stelling dat [appellant] het besluit niet (tijdig) heeft ontvangen, op [appellant] rust. Hoewel grief I het in dit eindvonnis onder 4.4 tot en met 4.8 overwogene als ten onrechte overwogen aanmerkt, is de grief blijkens haar toelichting niet gericht tegen het onder 4.5 gegeven oordeel, zoals zojuist weergegeven, zodat het hof dit oordeel als uitgangspunt heeft te aanvaarden.

4.9 Blijkens het hoger overwogene heeft de Gemeente de correcte verzending, in overeenstemming met de eisen die het bestuurs-recht stelt, bewezen.

4.10 De door de rechtbank aangewezen bewijslastverdeling die het hof tot uitgangspunt heeft te nemen, brengt nu mee dat [appellant] - die zich beroept op het rechtsgevolg van de omstandig-heid dat het besluit hem niet (uiterlijk vóór 18 december 2000) heeft bereikt - behoort te worden toegelaten tot bewijs van die betwiste omstandigheid, mits hij in dit verband voldoende heeft gesteld. Met de rechtbank neemt het hof aan dat aan die omstan-digheid, indien vaststaand, onder bijkomende omstandigheden betekenis toekomt bij de beoordeling van het verzet tegen het onderhavige dwangbevel. De verzetsrechter heeft immers, voor zover thans van belang, te beoordelen of de effectuering van het dwangsombesluit zorgvuldig heeft plaatsgevonden.

4.11 [appellant] stelt dienaangaande het volgende. In de periode waarin het dwangsombesluit is verzonden, deden zich problemen voor met de PTT. Het postkantoor in de Stevinstraat 185 te Den Haag, waar [appellant] aanvankelijk zijn postbus had, is in die periode verhuisd naar een kantoorboekhandel in de Gentsestraat 56a te Den Haag en daardoor zijn de nodige post-stukken zoek geraakt. Onder deze zoekgeraakte stukken bevond zich (naar alle waarschijnlijkheid) eveneens het dwangsombesluit van 3 april 2000.

4.12 Dat is onvoldoende om daaraan de gevolgtrekking te verbin-den dat het besluit [appellant] niet (uiterlijk vóór 18 december 2000) heeft bereikt. Ook immers als ten gevolge van de genoemde verhuizing "de nodige poststukken" zijn zoek geraakt, is dat nog niet betrokken op aan een postbus geadresseerde, aangetekend verzonden stukken in het algemeen, of op aan de postbus van [appellant] geadresseerde, aangetekend verzonden stukken in het bijzonder. Bovendien zijn geen redengevende feiten genoemd voor de veronderstelling dat zich onder de zoekgeraakte stukken (laat staan: naar alle waarschijnlijkheid) het litigieuze besluit bevond. [appellant] kan dus niet tot bewijs te dezen worden toegelaten.

4.13 Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat het besluit [appellant] niet (uiterlijk vóór 18 december 2000) heeft bereikt. Voor zover het verzet tegen het dwangbevel hierop is gegrond, is het dus met recht door de rechtbank ongegrond verklaard en behoeft het nu geen verdere bespreking.

4.14 [appellant] voert in de toelichting op grief I ook de volgende grond voor verzet aan. De Gemeente heeft zijns inziens onzorgvuldig gehandeld door zich niet ervan te vergewissen of [appellant] het dwangsombesluit had ontvangen, gezien de gevaren die dwangsommen tot een bedrag van ƒ 50.000 meebrengen voor het voortbestaan van de eenmanszaak van [appellant]. De Gemeente had zich hiervan op eenvoudige wijze, namelijk door aangetekende verzending met bericht van ontvangst, kunnen vergewissen.

4.15 Dit is geen toereikende grondslag voor verzet. De Gemeente oefende haar bevoegdheid [appellant] op straffe van dwangsom-men te gelasten zich te onthouden van voornoemde verdere over-tredingen uit, nadat zij bij herhaling had geconstateerd dat [appellant] geplakt had in strijd met bepalingen van de Algemene Plaatselijke Verordening. Het dwangsombesluit moet worden aangemerkt als formeel en materieel rechtmatig. Niet valt in te zien dat tegen die achtergrond de Gemeente op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel in de bedoelde gevaren aanleiding had moeten vinden om na te gaan of [appellant] het dwangsombe-sluit ontvangen had, ook al zou zij dat op de genoemde eenvoudi-ge wijze hebben kunnen nagaan.

4.16 Uit het voorgaande volgt dat grief I mislukt.

4.17 Grief II keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor elke poster die werd geplakt, een dwangsom van ƒ 500 werd verbeurd, maar vergeefs, want dat oordeel is juist. Het verwijt dat de term "plakwerk" onduidelijk is (omdat daarmee het plakken van een onbepaald aantal posters op een bepaalde locatie wordt aangeduid), doet niet ter zake omdat de dwangsom verbonden is aan overtreding van nader aangeduide artikelen van de Algemene Plaatselijke Verordening en niet aan het verrichten van "plak-werk". De last is voldoende duidelijk omschreven.

4.18 Met grief III betoogt [appellant] voornamelijk dat de Gemeente niet heeft aangetoond dat [appellant] zelf zich schuldig heeft gemaakt aan het plakken van posters op plaatsen waar dit niet is toegestaan.

4.19 [appellant] betwist onvoldoende dat van 18 december 2000 tot en met 14 maart 2001 in totaal 107 posters die van hem afkomstig zijn, op diverse locaties binnen de gemeente Utrecht zijn aangetroffen. De posters kondigden computerbeurzen van [appellant] op 23-24 december 2000 en op 10-11 maart 2001 aan. De data en locaties van aantreffen en de aantallen posters die per locatie werden aangetroffen, zijn nauwkeurig gespecificeerd in de producties die in het geding zijn en die locaties zijn op de 19 foto's (waarop in totaal 107 posters zijn te zien) die in het geding zijn, volgens de Gemeente ook herkenbaar als de locaties binnen de gemeente Utrecht die zijn gespecificeerd. Tegenover deze gedetailleerde, door foto's ondersteunde opgave heeft [appellant] volstaan met een algemene betwisting in de vorm van een suggestie dat de foto's ook buiten de gemeente Utrecht kunnen zijn gemaakt. Daarmee is de opgave van de Gemeente ondeugdelijk betwist en dus komen vast te staan. Het hof moet er dan van uitgaan dat alle 107 posters binnen de gemeente Utrecht waren aangeplakt.

4.20 [appellant] beging een overtreding als in het dwangsom-besluit bedoeld, mede indien hij opdracht tot het aanbrengen van posters heeft gegeven, of anderszins zodanige actieve bemoeienis met zulk aanbrengen heeft gehad dat deze als doen plakken kan worden beschouwd. De rechtbank heeft dat niet miskend bij haar oordeel dat niet hoeft te blijken dat [appellant] de posters persoonlijk heeft opgeplakt. Ook is juist het oordeel van de rechtbank dat [appellant] verantwoordelijk is voor het gedrag van het bedrijf waaraan hij opdracht heeft gegeven posters te plakken, ook als dat bedrijf tegen zijn instructies in zou hebben gehandeld (door op niet toegestane plaatsen te plakken).

4.21 [appellant] voert aan: dat hij een deel van de posters heeft laten plakken door een bedrijf (niet nader aangeduid dan als "Naco te Nijmegen"); dat hij dit bedrijf expliciet heeft opgedragen alleen te plakken op plaatsen die daarvoor bestemd zijn; en dat dit bedrijf heeft verklaard alleen op daarvoor toegestane locaties te hebben geplakt.

4.22 Met dit laatste stelt hij echter niet (voldoende duidelijk) dat het bedrijf naar waarheid heeft verklaard en dat het ook inderdaad alleen heeft geplakt op locaties waar dat is toege-staan. Hij stelt ook niet: dat het bedrijf een vergunning had om binnen de gemeente Utrecht te plakken; dat er locaties in de gemeente Utrecht zijn, waar plakken van reclameposters is toegestaan; dat het genoemde bedrijf niet op de door de Gemeente gespecificeerde locaties heeft geplakt. Daarom zijn de stellin-gen van [appellant] op dit punt niet toereikend.

4.23 Vast staat derhalve dat [appellant] posters door een bedrijf heeft doen plakken. [appellant] stelt niet (voldoende duidelijk) dat de 107 illegaal geplakte posters niet door dit bedrijf zijn aangebracht.

4.24 De stellingen van [appellant] over (volgens hem) de rest van de posters - naast het deel van de posters dat hij door "Naco te Nijmegen" heeft laten plakken - houden, zoals het hof die stellingen verstaat, het volgende in. Die rest van de posters heeft [appellant] ter beschikking gesteld van perso-nen die een stand hielden op de door hem georganiseerde compu-terbeurzen. Deze standhouders kunnen de posters op daarvoor niet bestemde plaatsen hebben geplakt. Het gaat hier om ongeveer 75% van de in totaal 500.000 posters die [appellant] per jaar laat drukken. Op de verspreiding van posters door deze standhou-ders heeft [appellant] geen invloed. De illegaal geplakte posters zijn niet van [appellant] afkomstig (waarmee kenne-lijk is bedoeld, nu vast staat dat [appellant] alle posters waarmee zijn computerbeurzen werden aangekondigd, heeft laten drukken, dat ook deze posters weliswaar van [appellant] afkomstig zijn, maar dat [appellant] ze niet heeft doen opplakken).

4.25 De Gemeente heeft gemotiveerd bestreden dat [appellant] posters aan zijn standhouders ter hand heeft gesteld. [appellant] heeft hiervan geen bewijs bijgebracht en ook niet een hierop toegespitst bewijsaanbod gedaan. Aan deze stelling moet daarom, als onbewezen, worden voorbijgegaan.

4.26 Overigens is de stelling ook niet ter zake dienend. Immers als vast zou staan dat [appellant] posters aan zijn standhou-ders heeft verstrekt en als bovendien wordt aangenomen (hoewel dat niet is gesteld) dat (een deel van) de 107 illegaal geplakte posters door [appellant] aan standhouders verstrekte posters zijn die door deze standhouders zijn geplakt, zou [appellant] toch geacht moeten worden deze posters te hebben doen plakken. Hij heeft dan immers voldoende actieve bemoeienis met het aanbrengen van de posters gehad door ze aan de standhouders te verstrekken en wel, indien wordt uitgegaan van de aantallen die [appellant] zelf noemt, in zo grote aantallen dat de ver-strekking alleen bedoeld kan zijn geweest om de posters te doen aanplakken. [appellant] had dan wel degelijk invloed op de verspreiding van de posters. Feiten die mee zouden kunnen brengen dat [appellant] geen enkel verwijt mag worden gemaakt ter zake van dit doen plakken, zijn niet gesteld.

4.27 Hierboven is vastgesteld dat [appellant] posters door een bedrijf heeft doen plakken. Nu niet is gebleken dat ook standhouders hebben geplakt en niet is gesteld dat nog anderen hebben geplakt, moet het ervoor worden gehouden dat de 107 illegaal geplakte posters door dit bedrijf zijn aangebracht. [appellant] heeft voldoende actieve bemoeienis met dit plakken gehad om zijn handelen als doen plakken te kwalificeren.

4.28 Dat [appellant], zoals hij beweert, genoemd bedrijf heeft opgedragen uitsluitend op toegestane locaties te plakken, disculpeert [appellant] niet. Gesteld is immers niet dat [appellant] goede grond had om te mogen vertrouwen dat dit bedrijf zich zou houden aan die beweerdelijke opdracht. Ook andere feiten die mee zouden kunnen brengen dat [appellant] geen enkel verwijt mag worden gemaakt ter zake van dit doen plakken, zijn niet gesteld.

4.29 In de toelichting op de onderhavige grief klaagt [appellant] voorts dat de Gemeente in strijd met het zorgvuldigheids-beginsel heeft gehandeld door zich niet aanstonds na constate-ring van de overtredingen van 18 december 2000 tot [appellant] te wenden, nu [appellant] dan de verdere verspreiding van posters had kunnen stoppen (en de overtredingen van 5, 12 en 14 maart 2001 achterwege had kunnen laten). Het valt echter niet in te zien waarom het zorgvuldigheidsbeginsel zou meebrengen dat de Gemeente had moeten handelen zoals [appellant] voorstaat.

4.30 Ten slotte meent [appellant] nog een mogelijke strijd met het gelijkheidsbeginsel te ontwaren, doch op de desbetref-fende stellingen behoeft niet te worden ingegaan, omdat zij al te lapidair zijn. In elk geval valt hierin niet een betoog te lezen dat het dwangsombesluit onzorgvuldig zou zijn geëffectu-eerd.

4.31 Ook de derde grief mist dus doel.

4.32 Uit het voorgaande volgt dat en waarom aan de concrete bewijsaanbiedingen van [appellant] voorbij moet worden gegaan. Ook zijn algemene bewijsaanbod moet worden gepasseerd, reeds omdat het niet naar behoren is geconcretiseerd. Nu niet blijkt van grond voor vernietiging van het eindvonnis moet dit worden bekrachtigd. Terugbetaling aan [appellant] komt dan niet aan de orde. Bij deze uitkomst dient [appellant] de kosten van het hoger beroep te dragen. Beslist moet dus worden zoals hierna te doen.

5. Beslissing

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis;

bekrachtigt het bestreden eindvonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de Gemeente gevallen, op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, J.E. Molenaar en P.C. Römer en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2004.