Gerechtshof Amsterdam, 30-12-2004, AS7895, 99/90223 DK

in de zaak nr. 99/90223 DK (voorheen nr. 0223/99 TC)

de dato 30 december 2004

1. De procedure

1.1. Op 18 november 1999 is bij de Tariefcommissie te Amsterdam een beroepschrift ingekomen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C B.V. te R, belanghebbende. Het beroep is ingediend door L te W (België) als gemachtigde en gericht tegen de uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Douane district R (de inspecteur) van 29 mei 1998, nr. T2.2.0282/98, waarbij het bezwaar van belanghebbende tegen de indeling van de hierna omschreven goederen in het Gemeenschappelijk douanetarief (hierna: GDT) werd afgewezen.

De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met kenmerk

nr. 99/90202 DK.

Van belanghebbende is door de secretaris een griffierecht geheven van

f 450.

1.2. Bij uitspraak van 23 mei 2000 heeft de Tariefcommissie het beroep niet-ontvankelijk verklaard, omdat het griffierecht niet tijdig betaald zou zijn.

De gemachtigde heeft op 2 augustus 2000 een verzetschrift ingediend tegen deze uitspraak. De mondelinge behandeling van het verzet heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Tariefcommissie van 26 september 2000.

Bij zijn uitspraak van 24 oktober 2000 heeft de Tariefcommissie het verzet gegrond verklaard.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend; de inspecteur een conclusie van dupliek.

1.5. Op grond van artikel XI van de Wet van 14 september 2001 (Stb. 419) is met ingang van 1 januari 2002 de Douanekamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de Douanekamer) in de plaats getreden van de Tariefcommissie.

1.6. De gemachtigde heeft op 25 januari 2002 in aanvulling op de conclusie van repliek nog stukken ingediend. De inspecteur heeft van deze stukken kennis kunnen nemen en zich erover kunnen uitlaten.

1.7. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Douanekamer van 5 februari 2002, alwaar gezeten waren mr. F.H.M. Possen, voorzitter, mr. E.N. Punt en mr. Th.J.G. van Berkum, leden.

Daar zijn verschenen namens belanghebbende L voornoemd en namens de inspecteur mr. J. De inspecteur heeft een pleitnota overgelegd en voorgelezen, welke tot de gedingstukken wordt gerekend.

1.8. Na de zitting heeft de Douanekamer de gemachtigde en de inspecteur op de voet vanartikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzocht schriftelijk inlichtingen te geven met betrekking tot voormelde zaken. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 17 juni 2002; de gemachtigde bij brieven van 24 juni 2002 en 16 juli 2002. De inspecteur heeft van de brieven van de gemachtigde kennis kunnen nemen en heeft erop gereageerd bij brief van 16 september 2002; de gemachtigde heeft van de brief van de inspecteur kennis kunnen nemen en heeft erop gereageerd bij brief van 19 november 2002.

1.9. De tweede mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Douanekamer van 21 januari 2003, alwaar gezeten waren

mr. F.H.M. Possen, voorzitter, mr. M.E. van Hilten en mr. E.N. Punt, leden.

Verschenen zijn namens belanghebbende L voornoemd en namens de inspecteur mr. J, tot bijstand vergezeld van P en drs. M. Laatstgenoemde is werkzaam bij het Laboratorium van de Belastingdienst (hierna: het Laboratorium) te A.

1.10. Na de zitting heeft de Douanekamer de gemachtigde op de voet van artikel 8:45 van de Awb verzocht schriftelijk inlichtingen te geven met betrekking tot voormelde zaken.

De gemachtigde heeft op 30 juli 2003 een brief ingezonden; een afschrift hiervan is naar de inspecteur gezonden.

1.11. De derde mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Douanekamer van 9 december 2003. Verschenen zijn namens belanghebbende L. Gheysens voornoemd en namens de inspecteur mr. J, tot bijstand vergezeld van P en drs. M.

De inspecteur heeft een pleitnota overgelegd en voorgelezen, welke tot de gedingstukken wordt gerekend.

2. De vaststaande feiten

2.1. Op 9 juni 1997 heeft belanghebbende in opdracht van de firma E te A (Frankrijk) bij de douanepost ... onder nummer ... een aangifte voor het vrije verkeer gedaan van goederen, van oorsprong uit Polen, die in de aangifte werden omschreven als “andere culturen van micro-organismen”. De goederen waren aangegeven onder post 3002 90 50 van het GDT, voor goederen van welke post ten tijde van de invoer een tariefpreferentie gold, zodat geen douanerecht verschuldigd was.

2.2. Bij de aangifte was een factuur gevoegd van M te Warschau aan de firma E te A (Frankrijk). De factuur is gedagtekend 27 mei 1997 en geeft als omschrijving van de goederen: “800 sacs a 25 kgs net ... EL FERMENTS LACTIQUES”. De goederen waren verpakt in papieren zakken, gevoerd met polyethyleen. Het totale gewicht bedroeg 20.000 kilogram netto.

2.3. In het kader van de verificatie van de aangifte is een monster van de goederen genomen en naar het Laboratorium gezonden. Het monster werd daarbij geregistreerd onder nummer 12398 Z 97. In het van het monsteronderzoek op 5 augustus 1997 opgemaakte verslag is, voorzover hier van belang, het volgende vermeld:

“Onderzocht product: ... el ferments lactiques

(...)

Bij onderzoek bevonden:

Het monster bestaat uit melkpoeder, zonder toegevoegde suiker of andere zoetstoffen, doch met levende bacteriën.

Vetgehalte (Röse-Gottlieb): 25,5%

Eiwitgehalte (Nx6.38) : 26,4%

Lactosegehalte (HPLC) : 38%

Sacharosegehalte (HPLC): geen.

De analyseresultaten komen overeen met die van volle melkpoeder, door de aanwezigheid van levende bacteriën dient het product overeenkomstig tarifering 1 op post 0403 onder deze post ingedeeld te worden.

(...)

Advies goederencode: 0403 90 11”.

De bevindingen van dit onderzoek zijn belanghebbende schriftelijk medegedeeld op 6 oktober 1997.

2.4. Naar aanleiding van de rapportage van het Laboratorium heeft de inspecteur de goederen ingedeeld onder post 0403 90 11 van het GDT en op 19 maart 1998 aan belanghebbende voor de sub 2.1. vermelde aangifte een uitnodiging tot betaling uitgereikt voor een bedrag van f 82.379,20

( € 37.382,05) aan landbouwheffingen bij invoer.

2.5. Belanghebbende heeft een “Kwaliteitscertificaat nr. 05/97” (“QUALITY CERTIFICATE No. 05/97”) overgelegd, waarin de samenstelling van de goederen is aangegeven. Het certificaat is op 23 mei 1997 te G (Polen) door de zuivelcoöperatie “...” en het zuivellaboratorium “D Laboratory ...” opgemaakt. Het certificaat luidt in de Poolse taal. Op verzoek van de Douanekamer heeft belanghebbende dit stuk door R, beëdigd vertaalster Pools van bureau “...” te E, laten vertalen vanuit het Pools naar het Nederlands. Voorzover van belang is in het certificaat het volgende opgenomen:

“Product: Melkmengsel met ferment – ... el melkfermenten

(…)

Levering nr: Zakken van 25 kg 800 zakken van 25 kg

Water 3,8%

Vet

PH/vrijzuurgehalte 0,135 (ADMJ)

Oplosbaarheid 0,1 ml

Korreling 20 m

Bezinksel/schijfjes A

Eiwitten

Totaal bacteriën 1.350.000 per 1 gr.

Colibacteriën niet aanwezig in 0,19

Gist/schimmels niet aanwezig

Sulfietreduct niet aanwezig”.

2.6. De goederen zijn voorts omschreven in een “Gezondheidsattest” (“HEALTH CERTIFICATE”). Het certificaat is op 22 mei 1997 te G (Polen) door de veterinaire autoriteiten te Polen opgemaakt. Het certificaat luidt in de Poolse taal. Op verzoek van de Douanekamer heeft belanghebbende dit stuk door R, beëdigd vertaalster Pools van bureau “...” te E, laten vertalen vanuit het Pools naar het Nederlands. Voorzover van belang is in het certificaat het volgende opgenomen:

“Beschrijving van de producten: ... El Melkfermenten

Melk: koemelk”.

2.7. Tot de stukken van het geding behoort een op 2 november 1995 door de Franse douane aan de firma E voor de goederen verstrekte bindende tariefinlichting nr. ... . Deze bindende tariefinlichting luidt in de Franse taal. Op verzoek van de Douanekamer heeft belanghebbende dit stuk door M, beëdigd vertaler Frans, te K, laten vertalen vanuit het Frans naar het Nederlands. Voorzover van belang is in de bindende tariefinlichting, onder het kopje omschrijving van de goederen, het volgende vermeld:

“Ferments lactiques en poudre, sur support alimentaire, utilisés dans la fabrication des produitslaitiers.” (“Melkzuurfermenten in poedervorm, op voedingsbasis, gebruikt bij de fabricage van melkproducten.”).

In vak 8 van de bindende tariefinlichting is onder meer vermeld: “REF.: Ferments lactiques ... ” (“REF.: melkzuurfermenten ... ...”).

De Franse douane heeft deze goederen ingedeeld in post 3002 90 50 van het GDT.

2.8. De sub 2.7. vermelde bindende tariefinlichting is afgegeven op basis van een door de firma E ingediende aanvraag, gedaan op 15 september 1995. Bij deze aanvraag heeft de firma E productinformatie overgelegd. Een afschrift van deze aanvraag behoort tot de gedingstukken. Op verzoek van de Douanekamer heeft belanghebbende dit stuk door de sub 2.6. genoemde persoon laten vertalen. Deze aanvraag omschrijft het product als “MELKZUURFERMENTEN die minstens één miljoen reactiveerbare kiemen per gram bevatten.” (“FERMENTS LACTIQUES litrant au minimum un million de germes revivifiables au gramme”).

Voorts vermeldt de productinformatie, voorzover hier van belang, het volgende:

“TYPE-ANALYSE

CHEMISCHE NORMEN

Vochtigheid 4 à 6

Proteïnen 25 à 40

Vetstoffen INF. à 30

Mineralen 6 à 9

Gluciden 30 à 60

Uitzicht meelvormig poeder

Geur neutraal

Kleur creme

Verpakking 25 kg/ big bag ± 1000 kg”.

3. Het geschil

In geschil is:

- of belanghebbende ontvankelijk is in haar beroep, en, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord,

- of de goederen dienen te worden ingedeeld onder post 0403 90 11 van het GDT, hetgeen door de inspecteur wordt verdedigd, dan wel onder post 3002 90 50, zoals belanghebbende bepleit.

Genoemde posten luiden in de versie van het GDT van 1997 als volgt:

Post 0403 90 11

“0403 Karnemelk, gestremde melk en room, yoghurt, kefir en

andere gegiste of aangezuurde melk en room, ook indien

ingedikt, met toegevoegde suiker of andere zoetstoffen,

gearomatiseerd of met toegevoegde vruchten of cacao:

(...)

0403 90 - andere:

-- niet gearomatiseerd noch met toegevoegde vruchten

of cacao:

--- in poeder, in korrels of in andere vaste vorm:

---- zonder toegevoegde suiker of andere zoetstoffen en

met een vetgehalte:

0403 90 11 ----- van niet meer dan 1,5 gewichtspercent."

Post 3002 90 50

“3002 Menselijk bloed; dierlijk bloed bereid voor therapeutisch

of profylactisch gebruik of voor het stellen van diagnosen;

sera van geïmmuniseerde dieren of personen, alsmede

andere bloedfracties en gewijzigde immunologische

producten, al dan niet verkregen door middel van

biotechnologische processen; vaccins, toxinen,

culturen van micro-organismen (andere dan gist)

en dergelijke producten

(...)

3002 90 - andere:

(…)

3002 90 50 -- culturen van micro-organismen”.

GS-Toelichting op post 0403

“Deze post omvat karnemelk en gegiste of aangezuurde melk en room van alle soorten, daaronder begrepen gestremde melk en room, yoghurt en kefir. De onder deze post vallende producten mogen voorkomen in vloeibare, stroopachtige of vaste toestand (bevroren producten daaronder begrepen). Voorts mogen zij zijn ingedikt (bijvoorbeeld geëvaporeerd of in blokken, poeder of korrels) of zijn verduurzaamd.”.

GS-Toelichting op post 3002

“Deze post omvat:

(…)

D. vaccins, toxinen, culturen van micro-organismen (andere dan gist) en dergelijke producten.

Deze groep omvat:

(…)

3. culturen van micro-organismen (andere dan gist). Hiertoe behoren: fermenten, waarmede hier onder meer bedoeld worden melkzuurbacteriën voor het vervaardigen van melkderivaten (kefir, yoghurt, melkzuur), azijnmoer voor het bereiden van azijn en schimmels voor het vervaardigen van penicilline en andere antibiotica, en voorts culturen van micro-organismen voor technische doeleinden (bijvoorbeeld het bevorderen van de groei van planten).

Post 0403

“This heading covers buttermilk, and all fermented or acidified milk and cream and includes curdled milk and cream, yogurt and kephir. The products of this heading may be in liquid, paste or solid (including frozen) form and may be concentrated (e.g., evaporated or in blocks, powder or granules) or preserved.”.

Post 3002

“This heading covers:

(...)

(D) Vaccins, toxins, cultures of micro-organisms (excluding yeasts) and similar products.

These products include:

(...)

(3) Cultures of micro-organisms (excluding yeats). These include ferments such as lactic ferments used in the preparation of milk derivates (kephir, yoghurt, lactic acid) and acetic ferments for making vinegar; moulds for the manufacture of penicillin and other antibiotics; and cultures of micro-organisms for technical purposes (e.g., for aiding plant growth).

“La présente position comprend:

(...)

D) Vaccins, toxines, cultures de micro-organismes (à l’exclusion des levures) et autres produits similaires.

Sont compris ici:

(...)

3) Les cultures de micro-organismes (à l’exclusion des levures). Ces cultures comprennent les ferments tels que les ferments lactiques utilisés pour la préparation des dérivés du lait (kéfir, yoghourt, acide lactique), les ferments acétiques pour la fabrication du vinaigre et les moisissures pour la fabrication de la pénicilline et d’autres antibiotiques, ainse que les cultures de micro-organismes à des fins techniques (pour favoriser la croissance des plantes, par example).

De bijlage bij Verordening (EG) nr. 1160/98 van de Commissie van 2 juni 1998, PB EG 1998, nr. L160 (de Verordening) onder punt 1. luidt als volgt:

“Omschrijving Indeling Motivering

GN-code

(1) (2) (3)

1. Melkpoeder (0,6 melkvet), 0403 90 11 De indeling is vastgesteld

bevattende tussen de 2 en 27 op basis van de algemene

miljoen levende melkzuur- regels 1 en 6 voor de inter-

bacteriën (Steptococcus lactus) pretatie van de gecombineerde

per gram. nomenclatuur, alsmede de tekst van

de GN-codes 0403, 0403 90 en

0403 90 11.

Op grond van de geringe hoeveelheid

micro-organismen kan het product

niet worden aangemerkt als een culture van micro-

organismen.”.

4. Het standpunt van belanghebbende

4.1. De termijnoverschrijding kan belanghebbende niet worden tegengeworpen; belanghebbende is daarom ontvankelijk in haar beroep.

4.2. Door de Franse douaneautoriteiten is een bindende tariefindeling afgegeven. Daarin zijn de goederen omschreven als “Ferments lactiques en poudre, sur support alimentaire, utilisés dans la fabrication des produits laitiers” en ingedeeld onder post 3002 90 50 van het GDT. De inspecteur heeft niet aangetoond dat het om een ander product gaat. Dit betekent dat de inspecteur aan de bindende tariefinlichting is gebonden.

De Franse douaneautoriteiten hebben de bindende tariefinlichting aangemeld bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen (de Commissie) en het ligt op de weg van de inspecteur, als hij vindt dat hij nog nadere gegevens nodig heeft, deze bij de Commissie op te vragen.

4.3. Belanghebbende heeft ter zitting van 5 februari 2002 het volgende

- zakelijk weergegeven - aan haar stellingen toegevoegd.

De uitspraak is niet aangetekend verzonden. De opmerking “… I cannot trace this letter” (in bijlage 122 van de gedingstukken) duidt erop dat men onkundig was van het feit dat uitspraak was gedaan.

Belanghebbende begrijpt niets van de uitslag van het laboratoriumonderzoek.

Belanghebbende heeft geen heronderzoek laten uitvoeren.

Er is veel discussie geweest met de Franse douaneautoriteiten over de indeling van de goederen. Bij de afgifte van de bindende tariefinlichting is niet lichtvaardig gehandeld door de Franse douane.

Belanghebbende heeft alle inlichtingen aan de Franse douaneautoriteiten verstrekt die nodig waren om tot een weloverwogen indeling te kunnen komen. Diezelfde inlichtingen heeft belanghebbende ook aan de Nederlandse douane verstrekt.

E is een groot bedrijf, gespecialiseerd in het fabriceren van melkproducten. Zij is goed op de hoogte van het feit dat voor elk product een andere goederencode van toepassing kan zijn.

Het product is aan de koper afgeleverd in Portugal. Onbekend is waarom de goederen via R zijn vervoerd.

4.4. Belanghebbende heeft ter zitting van 21 januari 2003 het volgende - zakelijk weergegeven - aan haar stellingen toegevoegd.

De litigieuze bindende tariefinlichting is niet ongeldig verklaard. De administratieve rechtbank te Parijs heeft de beslissing van de Franse douane om de bindende tariefinlichting in te trekken op 3 juli 1997 nietig verklaard. Derhalve blijft zij geldig en gold zij ook op het moment van de betwiste invoeren door belanghebbende.

De gemachtigde kan zich vinden in de stelling van de inspecteur dat de bacteriën lactose omzetten (“bewerken”) en dat een laag lactosegehalte op een hoog gehalte aan bacteriën duidt. Aannemende met de inspecteur dat het lactosegehalte in beide gevallen 26% bedraagt, en dus laag is te noemen, zou dit duiden op een hoog gehalte aan bacteriën.

Het Laboratorium heeft niet vastgesteld hoeveel en welke levende bacteriën in het product aanwezig waren. Er is slechts geconstateerd dat het product levende bacteriën bevat, maar dat is niet de vraag. Het gaat om de aanwezige aantallen.

De inspecteur heeft de bewijslast. Hij kan niet aantonen dat het om een ander product ging dan belanghebbende altijd bij E afnam.

Het verhaal van mevrouw D is erg technisch en voor belanghebbende onbegrijpelijk; belanghebbende wenst dit eigenlijk niet te aanvaarden maar wil sowieso de gelegenheid krijgen hier schriftelijk op te reageren.

4.5. Belanghebbende heeft ter zitting van 9 december 2003 het volgende

- zakelijk weergegeven - aan haar stellingen toegevoegd.

Het Laboratorium beschikt niet over de apparatuur om het onderhavige product te onderzoeken.

De kiloprijzen van de goederen, die worden genoemd in de facturen van 18 augustus 1997, verschillen van elkaar. Dit komt doordat de marktprijzen steeds wisselen.

Van de firma E heeft de gemachtigde vernomen dat ... en ... ferments lactiques hetzelfde product is.

De Franse rechter heeft de intrekking van de bindende tariefinlichting ongedaan gemaakt en geoordeeld dat de onderhavige goederen onder Hoofdstuk 30 van het GDT vallen. Of de goederen levende micro-organismen bevatten speelde volgens hem geen enkele rol.

Belanghebbende omschreef de goederen op de aangiften als ferments lactiques of als culturen van micro-organismen. Beide benamingen slaan echter op hetzelfde product.

5. Het standpunt van de inspecteur

5.1. Belanghebbende is wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk in haar beroep.

5.2. Blijkens de analyseresultaten betrof het product melkpoeder met levende bacteriën. Om deze reden dient het product onder post 0403 te worden gerangschikt.

Er is sprake van een ander product dan op de bindende tariefinlichting is omschreven. De inspecteur is daarom niet gebonden aan deze tariefinlichting. De inspecteur heeft alles in het werk gesteld om nadere inlichtingen te verkrijgen van zijn Franse collega´s, maar dit heeft niets opgeleverd.

5.3. De inspecteur heeft ter zitting van 5 februari 2002 het volgende

- zakelijk weergegeven - aan zijn stellingen toegevoegd.

Uit de zinsnede “… I cannot trace this letter” maakt de inspecteur op dat de uitspraak op kantoor van belanghebbende is zoekgeraakt.

De uitspraak is inderdaad niet aangetekend verzonden. Het interne postregistratiesysteem is wel een sterke aanwijzing dat de uitspraak op die datum is verzonden.

De Nederlandse douane zou dit product nooit onder post 3002 hebben ingedeeld. De inspecteur heeft alles in het werk gesteld om te achterhalen hoe de Franse douaneautoriteiten tot deze indeling konden besluiten.

De monsters zijn niet op de aanwezigheid van levende bacteriën onderzocht. Het Laboratorium is ervan uitgegaan dat de monsters levende bacteriën bevatten.

Het ging om melkzuurbacteriën, die zijn bestemd om bepaalde zuivelproducten te fabriceren door middel van gisting. Melkzuurbacteriën zetten lactose om in melkzuur. Hierdoor wordt het lactosegehalte lager. Het aangetroffen gehalte aan lactose komt echter overeen met hetgeen door het Laboratorium normaal in melkpoeder wordt aangetroffen.

Reeds bij een lactosegehalte van 26% is sprake van melkpoeder.

De inspecteur heeft desgevraagd ter zitting niet kunen aangeven hoe hoog het lactosegehalte van “culturen van micro-organismen” is.

5.4. De inspecteur heeft ter zitting van 21 januari 2003 het volgende

- zakelijk weergegeven - aan zijn stellingen toegevoegd.

In het verweerschrift, onder de feiten, is vermeld dat het product een vetgehalte heeft van 1,0%. Dit berust op een misverstand. Dit moet zijn 25,5%.

In eerste instantie hebben de Franse douaneautoriteiten de bindende tariefinlichting, waarop belanghebbende zich beroept, ingetrokken. E heeft tegen deze intrekking beroep ingesteld bij de rechter. Die heeft geoordeeld dat de Franse douane op onjuiste gronden heeft ingetrokken. De rechter heeft zich echter niet uitgelaten of de goederencode juist is voor dit soort producten.

Als de bindende tariefinlichting bij de aangifte zou zijn overgelegd, dan had de douane die voor de onderhavige goederen zonder meer geaccepteerd.

De inspecteur wil niet langer betwisten dat de litigieuze bindende tariefinlichting voor de onderhavige goederen is afgegeven. Er is echter nu een andere situatie ontstaan, omdat de bindende tariefinlichting pas achteraf is overgelegd: nu moet getoetst worden of de ingevoerde goederen identiek zijn aan de goederen waarvoor de bindende tariefinlichting is afgegeven. Dit is in casu niet het geval, gelet op de uitslag van het Laboratorium.

Drs. M heeft - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard:

Door mij kon niet meer worden nagegaan in welk verband de inspecteur op de eerste zitting een lactosegehalte van 26% heeft genoemd.

De bevonden lactosegehalten komen voor bij gewone melkpoeder.

Een hoeveelheid bacteriën tussen de 2 en 27 miljoen per gram of tussen de 50 en 100 miljoen is veel te laag om van een culture van micro-organismen te kunnen spreken. Bij culturen van micro-organismen gaat het om minimaal één miljard bacteriën per gram.

Het Laboratorium beschikt niet over een afdeling microbiologie, zodat niet kon worden vastgesteld hoeveel en welke bacteriën in het product aanwezig waren. Wel is microscopisch vastgesteld dat het product levende bacteriën bevat.

Culturen van micro-organismen als bedoeld in Hoofdstuk 30 zijn of gevriesdroogd of bevroren en worden in die hoedanigheid in zeer kleine hoeveelheden verhandeld.

Bacterieculturen zijn verpakt in kleine glazen potjes die luchtdicht zijn afgesloten. Er mogen beslist geen andere bacteriën bijkomen. Deze eisen zijn voorgeschreven.

De onderhavige goederen zijn verpakt in balen van 25 kilogram. Alleen al hieruit blijkt dat er nooit sprake kan zijn van “culturen van micro-organismen.”.

Voor de goederen is een kwaliteitscertificaat afgegeven. Daarin wordt een hoeveelheid melkzuurbacteriën vermeld van 1.350.000 per gram.

Het product betreft gewone melkpoeder met levende bacteriën; het is een gefermenteerd zuivelproduct. Van gewone poeder in een zakje kun je niet zeggen dat het een bacteriecultuur is. De hoeveelheid bacteriën is te weinig voor het vervaardigen van melkderivaten.

Op basis van de verpakking van de goederen, de uiterlijke verschijning van het product, en de omschrijving die de firma E daarvan zelf geeft, kan nooit sprake zijn van culturen van micro-organismen.

5.5. De inspecteur heeft ter zitting van 9 december 2003 het volgende

- zakelijk weergegeven -aan zijn stellingen toegevoegd.

Door het Laboratorium is vastgesteld dat het product levende bacteriën bevat.

Producten die een geringe hoeveelheid levende bacteriën bevatten moeten onder Hoofdstuk 4 worden ingedeeld. De Verordening geeft aan wat een geringe hoeveelheid is.

6. De rechtsoverwegingen

6.1. De ontvankelijkheid van het beroep

6.1.1. De gemachtigde van belanghebbende stelt dat hij pas tijdens een onderhoud op het kantoor van de inspecteur op 11 oktober 1999 kennis heeft genomen nemen van de sub vermelde 1.1. vermelde uitspraak op bezwaar.

6.1.2. Uit de overgelegde stukken en uit hetgeen partijen hieromtrent hebben verklaard is voor de Douanekamer niet onomstotelijk komen vast te staan dat belanghebbende eerder dan 11 oktober 1999 kennis heeft gekregen van de onderhavige uitspraak op het bezwaar van de inspecteur. Onder die omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat de beroepstermijn - met toepassing van artikel 6:8, eerste lid, van de Awb - aanving op 12 oktober 1999, zodat het beroepschrift van 18 november 1999 tijdig is en er derhalve geen grond is voor het uitspreken van een niet-ontvankelijkheid.

6.2. De indeling in het GDT

6.2.1. De inspecteur beroept zich op de uitslag van het laboratoriumonderzoek, met name de bevinding van het Laboratorium dat het product levende melkzuurbacteriën bevat. Belanghebbende heeft dit niet weersproken, maar stelt dat het Laboratorium niet heeft onderzocht hoeveel melkzuurbacteriën het product bevat, en dat daarom aan het rapport moet worden voorbijgegaan.

De Douanekamer kan belanghebbende hierin niet volgen. De Douanekamer gaat uit van de juistheid van het rapport op het punt van de aanwezigheid van levende melkzuurbacteriën in het product, welke bevinding nog wordt ondersteund door de hoeveelheid bacteriën die in het afgegeven kwaliteitscertificaat (sub 2.5. hiervoor) is vermeld. De Douanekamer acht aannemelijk dat de in dit certificaat genoemde bacteriën dezelfde zijn als die door het Laboratorium zijn waargenomen.

6.2.2. Naar het oordeel van de Douanekamer is de bevonden hoeveelheid melkzuurbacteriën in casu te gering om het product onder post 3002 van het GDT in te kunnen delen. Steun voor dit oordeel vindt de Douanekamer in de GS-toelichting op post 3002, alsmede in Verordening (EG) nr. 1160/98 (sub 3. hiervoor).

Hieruit volgt dat het product niet is aan te merken als cultuur van micro-organismen als bedoeld in post 3002 van het GDT, zoals belanghebbende voorstaat.

6.2.3. Het litigieuze product is een voor gebruik bij de bereiding van karnemelk of aangezuurde melk bestemd poeder dat blijkens het sub 2.3. vermelde rapport 25,5% melkvet, 38% lactose en in het geheel geen sacharose bevat.

Op basis van deze vaststellingen van het Laboratorium komt de Douanekamer tot het oordeel dat het product als melkpoeder (karnemelk of aangezuurde melk in ingedikte vorm) moet worden aangemerkt, als bedoeld bij post 0403 van het GDT. Steun voor dit oordeel wordt mede gevonden in het voor de goederen afgegeven gezondheidsattest (sub 2.6. hiervoor). Het product bevat blijkens de analyseresultaten geen toegevoegde suiker of andere zoetstoffen, en heeft een vetgehalte van meer dan 1,5% doch niet meer dan 27 gewichtspercenten, zodat het met toepassing van indelingsregels 1 en 6 voor de interpretatie van de Gecombineerde Nomenclatuur onder post 0403 90 13 van het GDT moet worden gerangschikt. In zoverre is het gelijk aan de inspecteur.

6.3. Het beroep op de bindende tariefinlichting

6.3.1. Ingevolge artikel 12, eerste lid, van het Communautair Douanewetboek (CDW) verstrekken de douaneautoriteiten op schriftelijk verzoek zogeheten bindende tariefinlichtingen. Uit het derde lid van bedoelde bepaling juncto artikel 10, derde lid, van de Uitvoeringsverordening CDW (UCDW) volgt dat een rechthebbende op een bindende tariefinlichting voor bepaalde goederen zich daarop uitsluitend met succes kan beroepen indien ten genoegen van de douaneautoriteiten wordt vastgesteld dat de goederen in alle opzichten aan de in de voorgelegde inlichting opgenomen omschrijving beantwoorden.

6.3.2. Belanghebbende heeft bij de aangifte voor het vrije verkeer in opdracht van de firma E gehandeld. Voor deze procedure kan belanghebbende als rechthebbende in de zin van het sub 6.3.1. vermelde artikel worden beschouwd.

De inspecteur heeft ter zitting niet langer betwist dat de litigieuze bindende tariefinlichting voor de onderhavige goederen is afgegeven.

6.3.3. In de sub 2.7. vermelde bindende tariefinlichting, wordt een product genoemd met dezelfde handelsbenaming als het onderhavige ingevoerde product; het wordt omschreven als “Ferments lactiques en poudre, sur support alimentaire, utilisés dans la fabrication des produits laitiers” (melkzuurfermenten in poedervorm, op voedingsbasis, gebruikt bij de fabricage van melkproducten). Over de hoeveelheid aanwezige melkzuurfermenten is in de bindende tariefinlichting niets opgenomen; over het vetgehalte wordt ook niets gemeld. Op basis van deze omschrijving heeft de Franse douane een beslissing over de indeling in het GDT genomen.

Bij een beroep op een bindende tariefinlichting dient als uitgangspunt te gelden de daarin omschreven kenmerken en eigenschappen van een product (vergelijk Douanekamer zaak nr. 98/90204 DK, Douanerechtspraak 2003/71*).

6.3.4. De exacte samenstelling van de goederen is door de Franse douane niet gedetailleerd weergegeven in de bindende tariefinlichting; in plaats daarvan hebben zij een ruime omschrijving gegeven van de goederen die voor meerdere uitleg vatbaar is. Belanghebbende stelt terecht dat de verantwoording hiervoor bij de Franse douane ligt. De Douanekamer wil benadrukken dat het dossier geen enkele aanwijzing bevat, dat belanghebbende de douane bij de aanvraag onjuist heeft geïnformeerd omtrent de samenstelling van de goederen.

De Douanekamer stelt vervolgens vast dat in de aangifte (2.1.) en bijbehorende facturen (2.3.) goederen zijn vermeld die dezelfde ruime omschrijving hebben als de goederen waarvoor de bindende tariefinlichting is verstrekt.

Onder deze omstandigheden is de Douanekamer van oordeel dat het bij belanghebbende gewekte vertrouwen op grond van de bindende tariefinlichting in rechte bescherming verdient en dat op deze grond de door belanghebbende gedane aangifte gevolgd moet worden.

6.4. Conclusie

Het beroep is gegrond; mitsdien moeten de uitspraak en de litigieuze uitnodiging tot betaling worden vernietigd.

7. De proceskosten

De Douanekamer acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, welke met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op 5 (beroepschrift 1, verzetschrift 0,5, conclusie van repliek 0,5, verschijnen ter zitting 1, schriftelijke inlichtingen 0,5 en nadere zitting na schriftelijke inlichtingen 0,5, schriftelijke inlichtingen 0,5 en nadere zitting na schriftelijke inlichtingen 0,5) 5 x € 322,-- = € 1.610,--.

Tevens komen voor vergoeding in aanmerking de door belanghebbende gemaakte vertaalkosten (sub 2.6. en 2.7. hiervoor), waarvan twee facturen door belanghebbende zijn overgelegd ter grootte van € 459,80 en € 505,30, € 965,10 in totaal.

Het onderhavige beroep en het beroep nr. 99/90202 DK, dat gelijktijdig ter zitting is behandeld, zijn samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van genoemd Besluit.

Derhalve dient aan belanghebbende ½ x € 1.610,-- en ½ x € 965,10 =

€ 1.287,55 te worden vergoed.

8. De beslissing

De Douanekamer:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak, waarvan beroep, en de uitnodiging tot betaling van 19 maart 1998, groot f 82.379,20 (€ 37.382,05);

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.287,55 en wijst de Staat der Nederlanden aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;

- gelast de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ad

€ 204,20 te vergoeden.

Aldus vastgesteld op 30 december 2004 door mr. F.H.M. Possen, voorzitter, mr. M.E. van Hilten en mr. E.N. Punt, leden, in tegenwoordigheid van

mr. R.M.C.G. van Aalst als griffier.

De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Beroep in cassatie

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.