Gerechtshof Amsterdam, 26-01-2005, AS4412, 03/04135

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de X N.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 3 november 2003, ingediend door A (...) te Q als haar gemachtigde (hierna: gemachtigde). Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 20 september 2003, op het namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2000.

1.2. De voorlopige aanslag, gedagtekend 3 februari 2001, is vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 350.000.000. Na bezwaar heeft de inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 280.600.000.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 183.000.000.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.5. De gemachtigde heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.6. Ter zitting van 10 november 2004 zijn verschenen gemachtigde, tot bijstand vergezeld van B en C, alsmede namens de inspecteur mr. D. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende vormt tezamen met een aantal dochtervennootschappen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Tot het vermogen van deze fiscale eenheid (hierna ook: belanghebbende) behoorden 1.863.897 aandelen in E N.V. (hierna: E NV), een aan de Amsterdamse effectenbeurs genoteerde vennootschap. Tevens bezat belanghebbende aandelen in N.V. F (hierna: K NV).

2.2. De bezittingen van E NV bestonden, overeenkomstig haar doelstelling zijnde het beheren van aandelen K NV, nagenoeg uitsluitend uit aandelen in K NV. Als K NV een dividend ter beschikking stelde, werd door E NV een daarmee overeenkomend dividend ter beschikking gesteld.

2.3. Op 21 februari 2000 bezat E NV 156.341.668 aandelen in K NV. Het totaal aantal uitstaande aandelen in E NV bedroeg op dat moment 155.152.805.

2.4. Op 21 februari 2000 heeft G N.V.(hierna: G NV) een openbaar bod uitgebracht op alle uitstaande aandelen E NV. Voor één aandeel in E NV werd ter vergoeding 0,96887 aandeel in K NV geboden hetgeen overeenkwam met 96,15% van de intrinsieke waarde van een aandeel in E NV. Van de discount ten opzichte van de intrinsieke waarde had 0,5% betrekking op de vergoeding voor de bij de bieding betrokken banken.

2.5. Belanghebbende heeft het openbaar bod ter zake van alle in haar bezit zijnde aandelen in E NV op 31 maart 2000 aanvaard en verwierf daarmee 1.805.872 aandelen in K NV. Na de gestanddoening van het openbaar bod door G NV is de beursnotering van E NV beëindigd.

2.6. Van de per 31 december 1999 tot haar vermogen behorende aandelen in K NV heeft belanghebbende in 2000 er 633.656 verkocht. Van de aandelen in K NV die belanghebbende bij haar aanvaarding van het openbaar bod heeft verkregen, heeft zij in 2000 er 852.415 verkocht. In totaal heeft belanghebbende in de loop van 2000 1.486.071 (= 633.656 + 852.415) aandelen in K NV verkocht.

2.7. Bij de onderhavige voorlopige aanslag heeft de inspecteur wegens de vervreemding van de aandelen in E NV aan G NV een bedrag van f 97.600.000 tot de belastbare winst van belanghebbende gerekend.

3. Geschil

In geschil is of belanghebbende verplicht is ter zake van de vervreemding van de aandelen in E NV een boekwinst van ƒ 97.600.000 te verantwoorden, zoals de inspecteur voorstaat, dan wel dat goed koopmansgebruik, onder toepassing van de ruilgedachte, het toestaat de bij vervreemding van de aandelen in E NV daarin aanwezige meerwaarde niet als gerealiseerd te beschouwen, zoals belanghebbende bepleit.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar de gedingstukken en het aangehechte proces-verbaal van de zitting van 11 november 2004.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende de aandelen in E NV aanhield ter belegging.

5.2. In zijn arrest van 23 juni 1999, nr. 34 021, BNB 1999/321, heeft de Hoge Raad beslist dat, indien voor de bedrijfsuitoefening benodigde gelden worden belegd in effecten vanwege hun betekenis als waardepapier, voor toepassing van de ruilgedachte niet beslissend is de plaats die de effectenportefeuille inneemt in het vermogen van een vennootschap, maar de plaats die de effecten innemen in haar effectenportefeuille. Toepassing van de ruilgedachte wordt in een dergelijke situatie slechts mogelijk geacht indien de nieuw gekochte effecten van geheel gelijke aard zijn als de verkochte effecten en mitsdien in economische zin dezelfde plaats innamen in de effectenportefeuille van de desbetreffende belanghebbende.

5.3. Belanghebbende stelt dat goed koopmansgebruik haar toestond om de boekwinst op de vervreemde aandelen E NV als niet-gerealiseerd aan te merken en dat deze mocht worden afgeboekt op de waarde van de daarvoor in de plaats ontvangen aandelen K NV, omdat de aandelen in K NV van geheel gelijke aard waren als de aandelen in E NV en mitsdien in de effectenportefeuille van de belanghebbende in economische zin dezelfde plaats zijn gaan innemen als de aandelen in E NV. In dit verband voert belanghebbende aan dat de koers van een aandeel E NV zich weliswaar op een wat lager niveau bewoog dan de aandelen K NV, doch dat de koersen van beide aandelen als gevolg van het beleid van E NV een hoge mate van correlatie vertoonden en op het moment van de ruil zelfs vrijwel gelijk waren. De hoge mate van correlatie gold ook voor het rendement op de aandelen in E NV en in K NV. Met het aanhouden van elk van de aandelen werd daarom vrijwel hetzelfde risico gelopen. Belanghebbende beschouwde om die reden haar belegging in aandelen E NV als een - indirecte - belegging in aandelen K NV.

5.4. De inspecteur heeft onder meer aangevoerd dat de ruilgedachte (ook) op grond van het arrest HR 23 juni 1999, nr. 34.021, BNB 1999/321, niet van toepassing is bij vervreemding van aandelen die behoren tot een beleggingsportefeuille van een verzekeraar. Dit is volgens de inspecteur slechts anders, indien het gaat om een ruil van effecten die dezelfde plaats in de effectenportefeuille innemen, waarmee is gelijk te stellen de situatie waarin effecten van geheel gelijke aard worden verkregen. Hiervan is volgens de inspecteur in het onderhavige geval geen sprake omdat de waarde-ontwikkeling van aandelen E NV afwijkt van die van aandelen K NV, de verhandelbaarheid van aandelen E NV geringer is en ook overigens verschillen tussen de beide fondsen bestaan.

5.5. Het Hof acht - mede op grond van de als bijlage 4 bij het verweerschrift gevoegde grafische voorstelling van het koersverloop van de aandelen E NV en K NV over de periode februari 1998 - februari 2000 - aannemelijk dat er een duidelijke correlatie - zij het binnen een zekere bandbreedte - bestond tussen het koersverloop van beide aandelen. Gelet op deze correlatie en op het door E NV gevoerde dividendbeleid kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat er noemenswaardige verschillen bestonden tussen het voor belanghebbende van belang zijnde rendement op een aandeel E NV en het rendement op een aandeel K NV. Het Hof acht het in dit verband niet relevant dat bij de omwisseling van aandelen E NV in aandelen K NV een ‘discount’ van 3,85% in acht is genomen, wat verder ook de reden van deze ‘discount’ mag zijn geweest, omdat niet aannemelijk is te achten dat deze omstandigheid van invloed is geweest op de plaats die de verkregen aandelen K NV in de effectenportefeuille van belanghebbende gingen innemen. De overige door de inspecteur genoemde verschillen tussen de hoedanigheden van beide aandelen, voor zover al van belang voor de plaats die deze aandelen in de effectenportefeuille van een belegger als belanghebbende innemen, zijn zodanig gering dat zij niet tot een andere conclusie leiden. Daarbij overweegt het Hof in het bijzonder nog dat belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de geringere verhandelbaarheid van aandelen E NV voor haar van verwaarloosbare betekenis was aangezien zij in de periode vóór de omwisseling niet of nauwelijks handelde in de aandelen E NV en K NV.

5.6. Aan het vorenoverwogene doet, anders dan de inspecteur betoogt, niet af dat belanghebbende, als vermeld onder 2.6, in 2000 op grote schaal aandelen in K NV heeft vervreemd. Het Hof acht het aannemelijk dat, zoals gemachtigde heeft gesteld, de desbetreffende vervreemdingen hun oorzaak vonden in substantiële koersstijgingen van de aandelen in K NV welke zich hebben voorgedaan na de onderwerpelijke ruil, en niet in een omstandigheid die uitsluitend gold dan wel zou hebben gegolden voor de aandelen in K NV, zoals de omstandigheid dat de aandelen in K NV zich onderscheidden door een hogere mate van volatiliteit.

5.7. Al het vorenoverwogene brengt het Hof tot het oordeel dat de aandelen in K NV als van geheel gelijke aard zijn te beschouwen als de aandelen in E NV en dat zij in de effectenportefeuille van belanghebbende in economische zin dezelfde plaats zijn gaan innemen als de aandelen in E NV. Dit betekent dat het Hof voorbij kan gaan aan het aanbod van belanghebbende H, werkzaam op de afdeling asset management van belanghebbende, als getuige te horen.

5.8. Het gelijk is derhalve aan de zijde van belanghebbende. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de aanslag dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 183.000.000.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht komen voor vergoeding in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 1610 (€ 322 x 2,5 wegens proceshandelingen x 2 wegens het gewicht van de zaak).

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 26 januari 2005 door mr. J. den Boer, voorzitter, mrs. E.A.G. van der Ouderaa en J.H. Hoekstra, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. O. Nijhuis als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.