Gerechtshof Amsterdam, 17-02-2005, AS6566, 03/03570

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

Het beroep is door de derde enkelvoudige kamer van dit Hof behandeld ter zitting van 16 april 2004, alwaar namens belanghebbende is verschenen Y, de zoon van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van (...) en namens de ontvanger B, tot bijstand vergezeld van C. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.

De zaak is vervolgens voor behandeling naar de vijfde meervoudige kamer verwezen.

De griffier heeft partijen op 18 oktober 2004 uitgenodigd voor de mondelinge behandeling van de zaak op 2 december 2004. Belanghebbende heeft op 19 november 2004 om uitstel verzocht wegens verhindering van een getuige. De voorzitter van de kamer heeft dit verzoek afgewezen.

Ter zitting van 2 december 2004 zijn Y, B en C verschenen.

2.2. In het jaar 2000 had de BV niet volledig aan haar belastingverplichtingen voldaan Zij heeft dit aan de ontvanger gemeld en met hem een betalingsregeling getroffen. Begin 2001 had zij aan haar belastingverplichtingen voldaan.

In de periode februari 2001 tot en met oktober 2001 heeft de BV, een tweetal geringe overschrijdingen van de betalingstermijn daargelaten, de verschuldigde loon- en omzetbelasting tijdig op aangifte afgedragen, respectievelijk voldaan.

2.3. Met ingang van november 2001 werden de aangiften loon- en omzetbelasting van de BV wel ingediend, maar werd de verschuldigde belasting niet afgedragen, respectievelijk voldaan.

De met ingang van het tijdvak november 2001 aan de BV opgelegde naheffingsaanslagen zijn eveneens niet betaald.

2.4. Op 16 mei 2002 heeft een deurwaarder van de Belastingdienst Ondernemingen P, mede op verzoek van het UWV executoriaal beslag gelegd op aan de BV toebehorende roerende zaken.

Op 28 mei 2002 heeft Y telefonisch contact opgenomen met de ontvanger met het verzoek een betalingsregeling te treffen. De naar aanleiding van dit gesprek gemaakte afspraken zijn door belanghebbendes zoon op 13 juni 2002 per fax bevestigd.

2.7. Op 10 oktober 2002 is door de Belastingdienst Ondernemingen P een ‘Melding’ van de BV ontvangen met de mededeling dat zij niet in staat is de naheffingsaanslagen omzetbelasting over de tijdvakken januari 2002 tot en met maart 2002 en de naheffingsaanslagen loonbelasting over de tijdvakken november 2001 tot en met maart 2002 en juli en augustus 2002 te betalen.

Bij brief van 15 oktober 2002 heeft de ontvanger belanghebbende bericht dat de ‘Melding’ niet rechtsgeldig gedaan is, omdat zij niet gedaan was uiterlijk twee weken na de dag waarop de belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

2.9. Het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld is conform onderstaande tabel samengesteld. Alle bedragen in die tabel luiden in euro’s; LB staat voor loonbelasting en OB voor omzetbelasting.

De in de tabel genoemde bedragen betreffen het totaal van de nageheven belasting, de opgelegde boete, de kosten en de invorderingsrente.

Volgnummer Belasting Tijdvak Bedrag Dagtekening naheffingsaanslag

1. OB Januari 2002 4.141,-- 26 maart 2002

2. OB Mei 2002 49,-- 31 juli 2002

3. OB Juni 2002 1.555,-- 27 augustus 2002

4. LB November 2001 103,-- 25 januari 2002

5. LB December 2001 1.217,-- 26 april 2002

6. LB Maart 2002 876,-- 27 mei 2002

7. LB Juni 2002 51,-- 27 augustus 2002

8. LB Juli 2002 635,-- 27 augustus 2002

Totaal 8.627,--

Belanghebbende.

Gedurende de periode vanaf het ontstaan van de betalingsproblemen in 2000 tot en met de openbare verkoop heb ik veelvuldig, soms wekelijks, contact gehad met de heren D en E van de Belastingdienst over de betalingsproblemen. Ook met de deurwaarder heb ik hierover gesproken. De ontvanger was vanaf 2000 op de hoogte van de betalingsproblemen van de BV. Wellicht zijn de meldingen administratief niet altijd goed verwerkt.

De door de ontvanger gemaakte berekeningen van de bedragen waarvoor ik aansprakelijk ben gesteld, zijn correct.

De ontvanger.

Ik stel mij thans op het standpunt dat het telefoongesprek van 28 mei 2002 tussen de zoon van belanghebbende en een medewerker van de Belastingdienst aangemerkt dient te worden als een mededeling van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de Wet. Belanghebbende heeft dan tijdig mededeling gedaan van betalingsonmacht vanaf het tijdvak dat begint op 1 april 2002. Voor de daaraan vooraf gaande tijdvakken kan deze mededeling niet als rechtsgeldig worden beschouwd. Dit heeft tot gevolg dat het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld dient te worden verminderd (met € 49 + € 1.555 + € 51 + € 635, derhalve) tot € 6.337.

Ik bestrijd dat er vanaf 2000 voortdurend contact is geweest tussen belanghebbende en medewerkers van de Belastingdienst over betalingsproblemen van de BV. Er is over de betalingsproblemen contact geweest op enig moment in 2000 tot februari 2001, het tijdstip waarop de betalingen op aangifte weer tijdig werden gedaan.

Vervolgens is er tot 28 mei 2002 geen contact geweest tussen belanghebbende en medewerkers van de Belastingdienst waarbij betalingsproblemen van de BV aan de orde zijn geweest.

5.1. Nadat gebleken is dat een lichaam niet tot betaling van loonbelasting of omzetbelasting in staat is, is het ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Wet verplicht daarvan onverwijld aan de ontvanger mededeling te doen. Onverwijld wil zeggen uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) de verschuldigde belasting op aangifte behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

Indien niet of niet op de juiste wijze is voldaan aan de mededelingsplicht is een bestuurder op grond van artikel 36, vierde lid, van de Wet aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de BV niet aan de mededelingsplicht als bedoeld in het tweede lid heeft voldaan.

5.3. In het onderhavige geval is niet in geschil dat de betalingsproblemen van de BV begin 2001 waren opgelost en dat zij tot en met oktober 2001, behoudens twee geringe overschrijdingen, aan haar betalingsverplichtingen jegens de ontvanger heeft voldaan.

Bij het tijdvak november 2001 is opnieuw een situatie ontstaan waarbij de BV niet meer aan haar verplichting de aangegeven loon- en omzetbelasting tijdig te betalen kon voldoen. De BV had dan ook, gelet op deze nieuwe situatie, opnieuw haar betalingsonmacht aan de ontvanger moeten melden.

5.5. Belanghebbende heeft gesteld dat de ontvanger voortdurend op de hoogte was van de betalingsproblemen van de BV. De ontvanger heeft gesteld dat hij, nadat de problemen begin 2001 waren opgelost, niet meer is geïnformeerd.

De bewijslast dat is voldaan aan de verplichting om de betalingsonmacht te melden, rust op belanghebbende.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende hierin niet is geslaagd. Niet aannemelijk is geworden dat vóór 14 januari 2002 door belanghebbende uitdrukkelijk aan de ontvanger is meegedeeld dat de BV niet aan haar betalingsverplichtingen ten opzichte van de Belastingdienst kon voldoen. Evenmin is aannemelijk geworden dat belanghebbende vóór 14 januari 2002 mededelingen aan de ontvanger heeft gedaan waaruit deze had moeten afleiden dat de BV met betalingsproblemen te maken had.

5.6. De ontvanger heeft verklaard dat hij wil aannemen dat de BV haar betalingsonmacht op 28 mei 2002 rechtsgeldig heeft gemeld. Dit betekent - gelet op de aangiftetijdvakken zoals die voor belanghebbende golden en in aanmerking nemende artikel 19, eerste lid van de Awr - dat de aansprakelijkheid ingevolge artikel 36 van de Wet zich in beginsel niet kan uitstrekken tot belastingen waarvoor vanaf 1 april 2002 aangifte behoorde te worden gedaan. Nu het Hof uit de gedingstukken niet kan afleiden dat er vóór 28 mei 2002 sprake is geweest van omstandigheden op grond waarvan de ontvanger wist of redelijkerwijs kon weten dat de BV niet in staat was aan haar betalingsverplichtingen te voldoen - volgt uit het bovenstaande, dat belanghebbende in beginsel aansprakelijk is voor de loonbelasting en omzetbelasting die zij over de tijdvakken die gelegen zijn tussen 1 november 2001 en 1 april 2002 behoorde te voldoen of af te dragen.

Belanghebbende is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat de BV niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. Aangezien belanghebbende enig bestuurder is van de BV was hij bevoegd aan de meldingsplicht te voldoen en is hij evenzeer aansprakelijk voor de betaling van loon- en omzetbelasting waarvoor niet tijdig een melding is gedaan.

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vermindert het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is tot

€ 6.337;

- veroordeelt de ontvanger in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding tot een bedrag van € 38 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad. € 31 aan belanghebbende te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie ingesteld worden bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.