Gerechtshof Amsterdam, 19-01-2005, AS7678, 00/03685

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 oktober 2000; het is aangevuld bij brieven van 17 januari 2001 (met 29 bijlagen) en 12 juni 2001 (met 2 bijlagen).

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 14 oktober 2000, op het namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1995.

De aanslag was vastgesteld naar een belastbaar bedrag van NLG 2.272.716.831 met toepassing van aftrek elders belast voor een bedrag van NLG 7.025.681.

Bij de bestreden uitspraak is de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van NLG 2.218.244.365 en met handhaving van de aftrek elders belast van NLG 7.025.681. Aan laatstgenoemd bedrag ligt onder meer ten grondslag een vrij te stellen winst van NLG 14.286.318.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en, naar het Hof begrijpt, uiteindelijk primair tot vermindering van de aanslag tot een vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van NLG 1.028.029.753 en met in aanmerking neming van NLG 21.561.243 als vrijgestelde winst.

1.14. Op 26 februari 2004 is C voor de raadsheer-commissaris mr. E.A.G. van der Ouderaa als getuige gehoord. Van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt.

Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft de inspecteur een schriftelijk commentaar, met een bijlage, op de in 1.13. vermelde schriftelijke verklaring van C overgelegd.

2.1.1. Tot de door het bedrijf van belanghebbende gevoerde producten behoren zogenoemde winstgarantiepolissen.

Onderdeel 2 van het in 2.0.2. vermelde conceptrapport is getiteld "Correctie winstgarantiepolissen". Hierin is onder meer het volgende vermeld:

"Ten aanzien van de winstgarantiepolissen is bij de aanslagregeling 1994 een correctie van f 200 mio aangebracht. Dit is ongeveer 5% van de totale fiscale voorziening in de aangifte voor dergelijke posten bij [Y] per ultimo 1994 (…)

Over 1994 en ook over 1995 zijn ten onrechte geen bestandsgegevens meer beschikbaar. Nog afgezien van andere problemen is het daarom onmogelijk om over 1995 een exacte berekening te maken. (…)

In de hoorzitting van 13 november 1998 naar aanleiding van het bezwaar van X over 1994 is naar voren gekomen, dat X erkent, dat volgens onze uitgangspunten de correctie nog gematigd is bepaald. (…)

Inmiddels heb ik (…) een berekening gemaakt aan de hand van de gegevens over 1996 van [Y] (…). Deze berekening leidt tot de conclusie, dat een correctie van ruim 10% van de omvang van voorziening voor winstgarantiepolissen op zijn plaats is.

Zie hieromtrent nader een apart rapport [dit rapport is als bijlage 3 bij het verweerschrift gevoegd; Hof].

Ik concludeer daarom ultimo 1995 tot een correctie van 10% van f 5 miljard, dit is f 500.000.000. Ultimo 1994 is een correctie van f 200.000.000 aangebracht.

Conclusie: correctie 1995 f 300.000.000."

"Het Hof Amsterdam heeft in zijn uitspraak (…) overwogen dat circa 20% van de winstgarantiepolissen voortijdig wordt beëindigd. Tevens heeft het Hof aannemelijk geoordeeld dat uw verplichtingen uit hoofde van de garantiepolissen meer belopen dan het door ons berekende bedrag van de premiereserve. Het Hof is daarbij van oordeel dat u verplicht bent tot uitkering van het tot datum van beëindiging opgebouwde deel van de verzekerde hoofdsom plus de daadwerkelijk bijgeboekte jaarlijkse winstbijschrijvingen.

Aangezien het onderhavige geschilpunt ook in de jaren ná 1994 aan de orde is gekomen, verkeren wij thans in de noodzaak om te bezien welke conclusies wij moeten trekken uit genoemde uitspraak. Ten behoeve van de oordeelsvorming terzake willen wij vaststellen of ook voor de jaren ná 1994 dezelfde feitenbasis heeft te gelden die het Hof aannemelijk heeft geoordeeld bij de berechting van 1994".

2.2.1. Ingevolge artikel 3, lid 1, van de (destijds van kracht zijnde) Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: Wet Bpf), kan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid werkgevers en werknemers in een bepaalde bedrijfstak verplichten tot deelneming in een bedrijfspensioenfonds.

Ingevolge artikel 5, lid 2, onderdeel II, sub 1, van de Wet Bpf, is van deze verplichting dispensatie mogelijk; daarvoor is dan ingevolge artikel 5, lid 3, van die wet vereist, kort gezegd, dat de desbetreffende werknemers bij een andere verzekeraar (pensioenfonds of levensverzekeraar) pensioenaanspraken verwerven die tenminste gelijkwaardig zijn aan die welke zij bij deelneming in de pensioenregeling van het bedrijfspensioenfonds verkregen zouden hebben.

2.2.4. Tot de gedingstukken behoren vier zogenoemde doorsnee-overeenkomsten welke zijn gesloten tussen enerzijds Y en anderzijds een gedispenseerde werkgever. Het betreft werkgevers in vier verschillende bedrijfstakken.

Deze doorsnee-overeenkomsten strekken ertoe de door de gedispenseerde werkgever aan zijn werknemers toegezegde pensioenregeling zoveel mogelijk te doen aansluiten bij die van het betrokken bedrijfspensioenfonds.

De vier overgelegde overeenkomsten bevatten alle een bepaling volgens welke de door de werkgever/verzekeringnemer bij Y verzekerde pensioenaanspraken gelijk zijn aan die welke de werknemers/deelnemers volgens de (verplichte) regeling bij het bedrijfspensioenfonds zouden hebben verworven. Ook bevatten zij alle een bepaling volgens welke de premie gelijk is aan de (doorsnee-)premie die voor de deelnemer verschuldigd zou zijn bij deelneming in het bedrijfspensioenfonds.

De doorsnee-overeenkomsten regelen daarnaast, onder meer, de gevolgen van beëindiging van de contractuele relatie tussen Y en de desbetreffende werkgever/verzekeringnemer.

2.2.4.1. Als bijlage 17.1. bij het beroepschrift is een overeenkomst overgelegd tussen Y en een werkgever die dispensatie heeft verkregen van het Bedrijfspensioenfonds voor de M-bedrijven.

Artikel 7 van die overeenkomst houdt voor het geval van beëindiging, voor zover hier van belang, het volgende in:

"(…)

5. Bij beëindiging van de overeenkomst zullen de door [Y] te verrichten uitkeringen worden beperkt tot de pensioenbedragen volgens de juist vóór die beëindiging voor de deelnemers c.q. gewezen deelnemers en hun nabestaanden geldende pensioenregeling, berekend (…) over de [in artikel 3] bedoelde periode, uiterlijk tot de datum van die beëindiging. Toeslagen, hoe ook genaamd, die het bedrijfspensioenfonds voorwaardelijk verleent, worden hierbij buiten beschouwing gelaten. Een voor de beëindiging van de overeenkomst ontstaan recht op verdere premievrije opbouw van de pensioenen wegens arbeidsongeschiktheid blijft gehandhaafd, indien en zolang dit volgens vorenbedoelde pensioenregeling zou geschieden.

6. Indien in het bedrijfspensioenfonds juist vóór de beëindiging van de overeenkomst een extra-reserve voor de verplichte regeling aanwezig is, worden de volgens lid 5 bepaalde premievrij verzekerde bedragen verhoogd met een percentage, dat gelijk is aan het percentage, dat de vorenbedoelde extra-reserve op evenbedoeld ogenblik uitmaakt van de dan aanwezige premie-reserve (eigen rekening en herverzekering) van het bedrijfspensioenfonds.

Onder extra-reserve wordt in dit verband verstaan alle reserves, hoe ook genaamd, van het bedrijfspensioenfonds (algemene reserve, reserve voor verhoging van pensioenaanspraken, kas voor aanvullende pensioenen, enz.), met uitzondering van de premiereserve (eigen rekening en herverzekering), dit alles slechts voor zover betrekking hebbend op de verplichte verzekering (…)"

2.2.4.3. Als bijlage 17.2 bij het beroepschrift is een overeenkomst overgelegd tussen Y en een door het Bedrijfspensioenfonds voor de O-bedrijven gedispenseerde werkgever.

Artikel 8, lid 6, van die overeenkomst houdt voor het geval van beëindiging, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De verzekeringen zijn gesloten onder de voorwaarde dat de daaruit voor [Y] voortvloeiende verplichtingen per het tijdstip van beëindiging van deze overeenkomst zullen zijn overgegaan op:

a. hetzij een andere verzekeringsinstelling of een pensioenfonds, mits ter zake van deze overgang in acht is genomen hetgeen dienaangaande tussen [Y] en het bedrijfspensioenfonds is overeengekomen;

b. hetzij het bedrijfspensioenfonds, indien het onder a bepaalde niet van toepassing is.

(…)"

"overwegende:

dat partijen het eens zijn over de wenselijkheid dat bedrijfsgenoten-deelnemers en/of gewezen deelnemers en/of gepensioneerden in een vrijgestelde regeling ook na de beëindiging van een vrijstelling dezelfde verhogingen van pensioenrechten en toeslagen worden toegekend als aan de deelnemers en/of gewezen deelnemers en/of gepensioneerden van het Bpf.;

dat deze verhogingen en toeslagen door het Bpf. soms uit reserves, soms, al dan niet gedeeltelijk, uit nog te ontvangen premies worden gefinancierd;

(…)

dat partijen verschillend denken over de vraag, of op grond van de wet aan een vrijstelling de voorwaarde kan worden verbonden, dat in de overeenkomst van de gedispenseerde onderneming met de Verzekeraar een clausule opgenomen moet worden, volgens welke een permanente gelijkwaardigheid aan de regeling van het Bpf. wordt gegarandeerd ten aanzien van ingegane pensioenen en/of premievrije aanspraken op pensioen;

dat (…) de Verzekeringskamer (…) zich op het standpunt stelt dat een zodanige garantieclausule niet door het Bpf. mag worden geëist;

dat partijen niettemin ter wille van een optimale regeling in het belang van (…) bedrijfsgenoten-deelnemers en/of gewezen deelnemers en/of gepensioneerden bereid zijn tot een stelsel van afspraken o.m. inhoudende een systeem van reserve-overdracht bij onherroepelijke staking van de premiebetaling door een onderneming; (…)

(…)

Artikel 2

1. Indien op enig tijdstip de premiebetaling voor in verband met een dispensatie van de verplichte regeling lopende verzekering, die volgens het bij het Bpf. gebruikelijke doorsneepremiesysteem is gesloten, door een gedispenseerde onderneming onherroepelijk wordt gestaakt, zal enerzijds de Verzekeraar aan het Bpf., met inachtneming van het bepaalde in lid 3, overdragen een percentage van de premiereserve van die pensioenaanspraken, welke bij het Bpf. tot bedoeld tijdstip verworven zouden zijn door de betrokken (…) deelnemers, alsmede nagelaten betrekkingen, indien gedurende de periode, waarin de vrijstelling van kracht was, zou zijn deelgenomen in het Bpf. en verkrijgt anderzijds per hetzelfde tijdstip ieder der betrokkenen pensioenaanspraken als vorenbedoeld jegens het Bpf.

(…)

3. De bepaling van de over te dragen som en de overdracht als in lid 1 bedoeld, vinden plaats met inachtneming van de volgende regels:

1e. de premie-reserve voor de over te dragen aanspraken zal worden bepaald volgens de grondslagen en methoden op 31 december van het jaar (n-2) in gebruik bij het Bpf.; hierin is n het getal van het kalenderjaar, waarin de premiebetaling aan de Verzekeraar onherroepelijk is gestaakt;

2e. de activa van het Bpf. per 31 december van het jaar (n-2) zullen worden gewaardeerd op de volgende wijze:

a. vaste eigendommen (…)

b. hypotheken (…)

c. effecten (…), genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs (…),

d. effecten (…), niet genoteerd (…)

e. leningen op schuldbekentenissen (…)

f. andere beleggingen (…)

3e. De overige balansposten worden niet gecorrigeerd, behalve indien deze duidelijk over- of ondergewaardeerd zijn.

(…)

5e. Het bovenbedoelde percentage van de premiereserve voor de over te dragen aanspraken is 100 x een in twee decimalen zuiver afgeronde breuk a/b, waarvan de teller a wordt gevormd door het saldo van de sub 2e en 3e gevonden waarden van activa en passiva met uitzondering van de op de balans per 31 december van het jaar (n-2) vermelde premiereserve en extra reserve (waaronder te verstaan de algemene reserve, de rekening voor aanvullend pensioen en voorzieningen met betrekking tot beleggingsrisico's, koersverschillen en onderhoud van vaste eigendommen).

De noemer b wordt gevormd door het bedrag van de premiereserve van het Bpf. op dezelfde datum.

(…)

Artikel 3

1. Overdracht en verkrijging als omschreven in artikel 2, lid 1, vindt niet plaats indien de premiebetaling voortaan niet geschiedt aan het Bpf., maar aan een andere bij deze overeenkomst vertegenwoordigde Verzekeraar; alsdan vindt overdracht en verkrijging ten opzichte van die Verzekeraar plaats, overeenkomstig het bepaalde voor overdracht en verkrijging ten opzichte van het Bpf.

2. Indien voortzetting van premiebetaling na een omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 1, plaatsvindt aan een andere verzekeringsinstelling of pensioenfonds, dan een bij deze overeenkomst aangesloten Verzekeraar of het Bpf., vindt zodanige overdracht en verkrijging niet zonder meer plaats, maar zal de betrokken Verzekeraar in overleg met het Bpf. naar bevind van zaken handelen.

(…)"

"Indien op enig tijdstip de premiebetaling voor in verband met een dispensatie van de verplichte regeling lopende verzekering, die volgens het bij het Bpf. gebruikelijke doorsneepremiesysteem is gesloten, door een gedispenseerde onderneming onherroepelijk wordt gestaakt, zal enerzijds de Verzekeraar aan het Bpf., met inachtneming van het bepaalde in lid 3, overdragen de volgens het bepaalde in lid 3 sub 2 berekende koerswaarde van de met een evenredig aandeel in de "algemene reserve" en de "reserve extra pensioenuitkering" verhoogde premiereserve van die pensioenaanspraken, welke bij het Bpf. tot bedoeld tijdstip verworven zouden zijn door

de betrokken (…) deelnemers, alsmede nagelaten betrekkingen, indien gedurende de periode, waarin de vrijstelling van kracht was, zou zijn deelgenomen in het Bpf. en verkrijgt anderzijds per hetzelfde tijdstip ieder der betrokkenen pensioenaanspraken als vorenbedoeld jegens het Bpf.

(…)"

"Betreft: Relatie D (…)

Deze BPF-relatie gaat volledig over naar de LEGO-adm. (…)

De TVL voor deze relatie (…) bedraagt per 30-09-98 zo'n Nlg. 47,8 miljoen (…) Onze overdekking bedraagt voor de O-bedrijven 81.7% (…) Volgens de documentatie (…) wordt een bedrag ad Nlg. 74.755.857,00 overgemaakt naar het GB-depot (…) De overdekking in onze BPF-pot is dus ruim toereikend om het verschil (…) zijnde Nlg. 27 miljoen te financieren."

"Naar aanleiding van de overdracht van de pensioenaanspraken van de (ex) werknemers van F en G per 31 december 1998 aan [Y] dient u van ons nog een opgave van de overdrachtswaarde te ontvangen.

De overdrachtswaarde hebben wij berekend conform de regels van de SSLB-overeenkomst met het Bedrijfspensioenfonds voor de Q-bedrijven, die door zowel [Y] als [E] ondertekend is.

(…)

Het over te dragen percentage van de premiereserve is 100 x een in twee decimalen zuiver afgeronde breuk a/b, waarvan de teller a wordt gevormd door het saldo van de activa en passiva met uitzondering van de op de balans per 31 december van het jaar (n-2) vermelde premiereserve en extra reserve. De noemer b wordt gevormd door de premiereserve van het BPF op dezelfde datum;

De verschuldigde uitstel-rente wordt berekend (…)

(…)

Het verhogingspercentage (factor a/b) ultimo 1996 bedraagt 26,46%"

“Y 64,518,110,464

Y Leven Int 1,533,152,481

H Leven 5,034,166,334

(…) (…)

Correctie BPF-en (2,073,936,000)

Correctie Vereniging S (1,642,876,000)

Totaal Leven 69,312,502,586 ”

ultimo 1993 NLG 285.183.000

ultimo 1994 NLG 327.854.000

ultimo 1995 NLG 387.170.780

ultimo 1997 NLG 865.780.948

ultimo 2000 NLG 1.470.774.000

“jaar 4%-VVP Kopiepot Bpf-pot Potsurplus

1995 2.073.655.951 321.111.268 412.090.825 90.979.557

1996 2.238.472.039 506.784.211 552.940.370 46.156.159

1997 2.361.808.169 750.757.568 880.578.084 129.820.516

1998 2.553.612.831 778.017.001 988.452.590 210.435.589”

2.2.17. Belanghebbende heeft de herziene berekening voor de jaren 1995 t/m 1998 alsmede de in 2.2.16. vermelde notities van C, tezamen met een diskette, aan de inspecteur toegezonden met het voorstel daarnaar een onderzoek in te stellen. Deze heeft evenwel bij brief van 25 september 2001 (bijlage 7 in deel 2 van de conclusie van repliek) het standpunt ingenomen niet meer actief een onderzoek in te stellen bij belanghebbende, nu het geschil in de beroepsfase was gekomen.

Bij per fax verzonden memo van 4 oktober 2001 (bijlage 8 in deel 2 van de conclusie van repliek) heeft belanghebbende de inspecteur doen weten dat standpunt te betreuren, doch bereid te zijn tot een nadere toelichting.

Bij brief van 5 oktober 2001 (bijlage 9 in deel 2 van de conclusie van repliek) heeft de inspecteur zijn afwijzende standpunt herhaald.

"(A) Het Hof is van oordeel dat belanghebbende vanwege de doorsnee-overeenkomsten gerechtigd is om - in het kader van het goed koopmansgebruik van art. 9 Wet IB 1964 - niet alleen per deelnemer een premiereserve op basis van een rekenrente van 4% op te bouwen, maar tevens rekening kan houden met een extra reserve vanwege de bijkomende verplichting om het pensioenbeleid van de bedrijfspensioenfondsen te volgen, waar deze behaalde overschotten gebruiken om pensioenen te verbeteren dan wel premies aan te passen.

Belanghebbende handelt derhalve in overeenstemming met goed koopmansgebruik door resultaten op beleggingen, sterfte en kosten ter zake van de doorsnee-overeenkomsten slechts tot haar winst te rekenen voor zover deze resultaten die van het betreffende bedrijfspensioenfonds overtreffen. Immers, ook al behaalt belanghebbende winst op haar contracten met gedispenseerde werkgevers, zij behoeft die winst nog niet ten volle als gerealiseerd te beschouwen nu zij verplicht is om in de toekomst de op balansdatum opgebouwde pensioenen van de werknemers van deze werkgevers te verbeteren, danwel aan die werkgevers premiereducties te verlenen in navolging van het bedrijfspensioenfonds, een en ander tot het bedrag van het gecalculeerde overschot. Met deze verplichting kan belanghebbende op de balansdatum rekening houden omdat zij in relatie staat tot de op balansdatum opgebouwde pensioenen en/of tot de - voor inkorting vatbare - op balansdatum verdiende premies. In zoverre is sprake - anders dan de inspecteur meent - van het vereiste verband met de bedrijfsuitoefening in de periode voorafgaande aan balansdatum.

(B) Wat betreft de berekening van de omvang van deze verplichting, is het Hof van oordeel dat deze jaarlijks dient te worden bepaald aan de hand van de beleggingen en verplichtingen van de betreffende pensioenfondsen op basis van de actuele waarde van die beleggingen en op basis van de premiereserve volgens de grondslagen van elk pensioenfonds.

(C) Een en ander houdt echter niet in dat belanghebbende fiscaal een aldus berekende "kopiepot" ten volle kan passiveren.

Het Hof is van oordeel dat fiscaal nog geen rekening kan worden gehouden met dat gedeelte van het overschot dat van jaar tot jaar door het bedrijfspensioenfonds pleegt te worden bestemd voor de verbetering van de pensioenen in verband met de toekomstige wijzigingen van lonen en prijzen. Artikel 9a van de Wet staat hieraan in de weg. In dit verband dient geen uitzondering te worden gemaakt voor het gedeelte van de kopiepot dat wordt overgedragen bij een mogelijke beëindiging van de doorsnee-overeenkomst. Ook de overgedragen gelden zullen geheel of gedeeltelijk bestemd zijn voor verbetering van pensioenen in verband met toekomstige loon- en prijswijzigingen.

(D) Ervan uitgaande dat - zoals het Hof, in navolging van de inspecteur, aannemelijk voorkomt - de overschotten van de bedrijfspensioenfondsen in de eerste plaats dienen ter verbetering van pensioenen, met name in verband met toekomstige wijzigingen van lonen en prijzen (indexatie), is het aan belanghebbende om te bewijzen dat en in hoeverre de berekende overschotten niet onder het bereik van art. 9a vallen. Belanghebbende heeft op dit punt voorshands onvoldoende bewijs geleverd (…)

Het Hof biedt belanghebbende alsnog de gelegenheid (1) een berekening over te leggen van de per ultimo 1995 in aanmerking te nemen overschotten; (2) bewijs te leveren omtrent het gedeelte van de overschotten dat per balansdatum niet bestemd is voor de aanpassing van pensioenen in verband met toekomstige loon- of prijswijzigingen. Het bewijs kan - bij voorbeeld - gebaseerd zijn op een analyse van het feitelijke gedrag dat de betrokken pensioenfondsen over een relevante toetsperiode hebben vertoond met betrekking tot de aanwending van hun overschotten. In plaats van bewijslevering als hiervoor vermeld staat het belanghebbende vrij om in overleg met de inspecteur een compromis te sluiten omtrent het - per saldo - fiscaal te passiveren overschot

(…)

Het Hof geeft belanghebbende in eerste aanleg de gelegenheid om in te gaan op het vorenstaande. Zij wordt uitgenodigd te reageren, en wel tegelijk met haar reactie op de brief van de inspecteur, voor 1 april 2003. Daarna krijgt de inspecteur ook ongeveer twee maanden om van zijn opvatting te laten blijken."

"De inspecteur is verzocht schriftelijk op (de) brief (van belanghebbende van 27 maart 2003) te reageren, maar heeft dat eerst gedaan bij pleidooi ter zitting van 15 oktober 2003. Belanghebbende heeft ter zitting verzocht schriftelijk op de pleitnota van de inspecteur te mogen reageren. In deze omstandigheden heeft het Hof aanleiding gevonden het onderzoek ter zitting te schorsen teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen om schriftelijk op de pleitnota van de inspecteur te reageren.

Ter zitting (…) is gesproken over de mogelijkheid om tot een compromissoire oplossing te komen. Met als uitgangspunt de brief van 28 januari 2003, heeft het Hof aangegeven dat er ook kwesties van meer feitelijke aard aan de orde zijn die zich lijken te lenen voor een compromissoire oplossing. Het Hof acht een dergelijke benadering ook zinvol met betrekking tot kwesties die eerst aan de orde komen na verwerping van een primair standpunt van een der partijen. Voor belanghebbende betekent dit dat zij zou kunnen streven naar een compromis met betrekking tot de aanvaardbare omvang van de kopiepotten overeenkomstig het voorlopige oordeel van het Hof, met behoud van rechten ten aanzien van haar primaire stelling dat artikel 9a Wet op de inkomstenbelasting 1964 hier niet van toepassing is".

2.2.23. Een aantal verzekeringsmaatschappijen heeft zich in 1969 verenigd in de Verzekerings Groep S-Industrie (hierna: Vereniging S).

De bij Vereniging S betrokken verzekeraars zijn voor gemeenschappelijke rekening overeenkomsten van pensioenverzekering aangegaan met werkgevers in de S-industrie die dispensatie hadden verkregen van de verplichte aansluiting bij het Bedrijfspensioenfonds voor de S-industrie (hierna: Bpf S). Tegenover dezelfde premie als het Bpf S verleenden de in de Vereniging S verenigde verzekeraars dezelfde aanspraken als het Bpf. S. De met werkgevers gesloten contracten bevatten voorts een winstdelingsregeling die inhield dat, voorzover Vereniging S een beter resultaat behaalde dan het Bpf S, 80% van dat meerdere toekwam aan de werkgever en 20% aan Vereniging S. Een model van het gebezigde "Contract voor identieke pensioenverzekering (Vereniging S)" is overgelegd als bijlage 19 bij het beroepschrift.

(onder II.1.)

"Een belangrijk aspect van het wezen van de Vereniging S is de winstdelingsregeling voor de werkgever, wanneer men het beter doet dan het Bpf. (…)

De jaarrekening van de Vereniging S is dan ook zo opgezet dat het resultaat dat uit de jaarrekening blijkt precies dat bedrag aangeeft.

(Aan de algemene reserve wordt ten laste van het resultaat precies zoveel toegevoegd dat deze in procenten van de premiereserve gelijk is aan die bij het Bpf.).

Het winstbepalingsstelsel heeft dus als doel het bepalen van de uitkeerbare winst. Het behoeft geen betoog dat dat af kan staan van elk fiscaal winstbegrip. (…)

Aangezien de jaarrekening van de Vereniging S doorgaans pas laat gereed komt, (circa 13 maanden na het boekjaar) verwerken vermoedelijk alle maatschappijen de cijfers van jaar x in hun cijfers van jaar x + 1".

(onder II.3.3.)

"Algemene Reserve.

Hier ligt het grootste financiële belang. Is de balanspost verplichting of voorziening binnen goed koopmansgebruik, een toegelaten reserve en zo ja is de post dan al dan niet een onderdeel van de premiereserve, of moet de reserve als eigen vermogen worden aangewend."

(onder III-1.)

"Formeel is niet vastgelegd dat het saldo van de reserve eigendom is of wordt van de werkgevers of pensioengerechtigden. (…) Aanwending van de reserve kan alleen indirect afgedwongen worden doordat in bepaalde situaties die buiten de macht van de verzekeraars liggen, pensioenen verhoogd of toegekend moeten worden zonder dat daar premie-ontvangsten tegenover zullen staan. Daarmee is ons inziens het passiveren van de reserve op de fiscale balans ondubbelzinnig in de sfeer van de voorziening terecht gekomen."

(onder III-2.)

"De premie die de Vereniging S hanteert is gelijk aan die door het Bpf wordt gehanteerd. (…)

De reserve wordt berekend op dezelfde grondslagen, met dien verstande dat de benodigde premie individueel bepaald wordt. Over de gehele bedrijfstak kan dus de benodigde technische premie afwijken van de ontvangen premie."

(onder III-3.)

"Het (…) gesignaleerde risico geldt zowel voor het Bpf als de Vereniging S. Doordat de Vereniging S het Bpf volgt brengt dat een aantal risico's met zich mee. Bij financiering volgens het 65-x systeem zijn de premies voor oudere werknemers doorgaans hoger dan voor jongeren. Dit brengt met zich mee dat wanneer de actieve deelnemers die bij de Vereniging S aangesloten zijn gemiddeld ouder zijn dan de actieve Bpf deelnemers, de Vereniging S aan de premie te kort komt. Dit zelfde geldt voor de gemiddelde invaliditeitsgraad (…) en het percentage gewezen deelnemers waarvoor een affinancieringsverplichting geldt (…)"

(onder III-4)

"Een simpele redenatie zou de volgende kunnen zijn. Het Bpf is een pensioenfonds, daaruit vloeit voort dat al haar vermogen ooit binnen haar doelstelling als pensioen zal worden uitgekeerd, aangezien de Vereniging S het Bpf moet volgen geldt dat ook voor de Algemene Reserve van de Vereniging S. Op grond daarvan is de Algemene Reserve een onderdeel van de premiereserve. (Overigens wordt bij overgang van een werknemer naar het Bpf of v.v. zowel de premiereserve als de algemene reserve verrekend, zij het met rentestandskorting).

Juridisch is de Vereniging S-deelnemer alleen verplicht hetzelfde pensioen uit te keren als het Bpf.

Deze redenatie staat op één lijn met: (…) "Winst is pas winst als het onherroepelijk is uitgekeerd, want ingehouden winst kan altijd nog een keer gebruikt worden om toekomstige tekorten te dekken".

Concreter kan men zich afvragen onder welke omstandigheden de reserve (…) zal worden aangewend. Inherent daaraan is de vraag naar de noodzaak van de reserve. De noodzaak kan gelegen zijn in solvabiliteitseisen, die afgeleid moeten worden uit de wet of de contractuele verplichtingen of in bestedingsplannen die voortvloeien uit statutaire doelstelling of intentieverklaring in de contracten.

Wij gaan er van uit dat de hoogte van de reserve (…) zakelijk is in die zin, dat er geen willekeurige terugbetalingen aan de werkgever zullen plaatsvinden, waardoor in enig jaar de premie beneden de kostprijs tegen marktrente van de verkregen rechten komt te liggen. In dat geval zou onder de reserve vooruitbetaalde premie schuilgaan, die voor de verzekeraar een verplichting is (…)"

(onder III-5)

"Het risico dat een deel van de beleggingen plotseling aanzienlijk in waarde daalt, komt voor rekening van de verzekeraar (…) Dit risico eist de aanwezigheid van garantie- of eigen vermogen. De Vereniging S maatschappijen hebben deze dekking al in hun eigen bedrijf, zodat een exedent daarboven niet nodig is. Nog daargelaten dat het vormen van eigen- of garantievermogen niet ten laste van de fiscale winst kan plaatsvinden".

(onder III-6)

"Inzake het toekennen van verhogingen op ingegane pensioenen volgt de Vereniging S eveneens het Bpf. Op grond van gegevens van de afgelopen 10 jaar mag geconcludeerd worden dat deze verhogingen wel worden toegekend en dat in de premie daartoe geen component is opgenomen. (…) Deze verhogingen worden ten laste van het (fiscale) resultaat toegekend. Rest nog de vraag wanneer men met deze (toekomstige) verhogingen bij de bepaling van het fiscale resultaat rekening mag houden.

Feitelijk zijn de verhogingen die de afgelopen jaren zijn toegekend bij de Vereniging S gefinancierd uit de rentewinsten van het lopende jaar. (…) Volledigheidshalve moet opgemerkt worden dat hoewel de jaarlijkse rentewinst ruimschoots voldoende is om momenteel de aanpassingen te financieren, de winst afkomstig is van zowel de belegde Algemene Reserve, de premiereserve voor de ingegane en de premiereserve voor de uitgestelde pensioenen. De rentewinst die is toe te rekenen aan de premiereserve voor ingegane pensioenen zou daartoe niet voldoende zijn. (…)

In dit kader dient ook nog gewezen te worden op de werking van artikel 9 A".

"Onderwerp Fiskale behandeling van de algemene reserve van de Vereniging S.

In aansluiting op eerder gehouden besprekingen en intern beraad over de hierboven vermelde kwesties, delen wij u mede dat dezerzijds wordt ingestemd met de door u bij wijze van compromis voorgestelde fiskale behandeling van de algemene reserve van de Vereniging S. Een en ander houdt het volgende in:

De jaarstukken van de Vereniging S bevatten aan de creditzijde de post "verzekeringsverplichtingen". Deze post bestaat uit een tweetal componenten, te weten:

1. De wiskundige reserve als aktuarieel berekende kontante waarde van de reglementair (op basis van het 65-x systeem) door de Vereniging S verzekerden opgebouwde pensioenrechten.

2. De "algemene reserve" berekend op overeenkomstige wijze en volgens dezelfde verhouding (algemene reserve ten opzichte van premiereserve) als berekend door het Bpf. S-industrie ten aanzien van de categorie "verplichte verzekering nieuw bestand".

De navolgende afspraken werden gemaakt met betrekking tot de hiervoor genoemde "algemene reserve" en de belastbaarheid van de Vereniging S. Uitgangspunt hierbij is dat de verzekeraar slechts in de belastingheffing zal worden betrokken voor zijn aandeel in de Vereniging S voorzover er sprake is van resultaten terzake van het beter of slechter werken van de Vereniging S ten opzichte van het BPF S-industrie.

Zodra deze resultaten aan de verzekeraar toekomen als ook wanneer sprake is van afwijkende (niet identieke) reserveringen van de Vereniging S ten opzichte van het BPF vormen deze een onderdeel van fiskale winst voor de vennootschapsbelasting van de verzekeraar.

A. De algemene reserve van de Vereniging S wordt geacht voor een bedrag ter grootte van 5% van de berekende wiskundige reserve van de Vereniging S een dekking te vormen in verband met het Vereniging S.

B. Voor het resterende zich binnen het bovengenoemde kader bevindende gedeelte wordt de algemene reserve geacht een dekkingsfunctie te vervullen voor bestaande backserviceverplichtingen (…)

Ten aanzien van de fiskale verantwoording bij de bij de Vereniging S aangesloten verzekeraars is voorts het navolgende overeengekomen:

1. Bij de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve volgens het B.R.V. zal het aandeel in het jaarlijkse bedrijfsresultaat van de Vereniging S niet worden meegenomen bij de berekening van de onder artikel 4, lid 1, letters b en c genoemde limieten bij ieder van de aangesloten verzekeraars.

2. Bij de berekening van de dotatie zullen eveneens de bij de Vereniging S ondergebrachte verzekeringen niet worden meegenomen bij de berekening van de zgn. technische begrenzingen volgens de artikelen 3 en 4 van het B.R.V.

3. De hierboven geschetste regeling zal worden toegepast met ingang van het oudste jaar waarover de aanslagregeling nog niet definitief vaststaat."

"De werking van de Vereniging S-pot lijkt zeer sterk op de werking van de Bpf-potten bij Y. In de praktische uitwerking zitten echter verschillen. Bij Y wordt de dynamiek van de reserves bij het Bpf gevolgd: de toevoegingen en onttrekkingen worden analoog aan de methode van het Bpf berekend. Bij het Vereniging S wordt deze dynamiek niet gevolgd, maar de statische situatie: jaarlijks wordt de hoogte van de voorziening bepaald door de situatie bij het Bpf te imiteren. Als Y de werkwijze bij het Vereniging S volledig zou volgen, dan zou de proportionele overdekking moeten worden berekend op basis van de verhouding van de algemene reserve en de vvp bij het Bpf. Daarbij zouden ook de grondslagen zoveel mogelijk aan elkaar gelijk moeten worden gesteld. (…)

De Bpf pot voor een bepaald fonds kan qua omvang afwijken van de extra reserve bij het Bpf. De afwijking kan veroorzaakt worden door een andere samenstelling van het deelnemersbestand bij Y of door een ander beleggingsbeleid (…)

De Vereniging S-pot is proportioneel gelijk aan de extra reserve bij het Bpf S-industrie. Hierbij wordt uitgegaan van een situatie waarbij de pensioenverplichtingen op dezelfde actuariële grondslagen worden berekend als bij het Bpf."

"De verzekeraars deden onder meer de concessie dat bij de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve bij de Vereniging S ondergebrachte verzekeringen niet werden meegenomen bij de berekening van de zogenaamde technische limiet. Hieruit volgde dat belanghebbende wat betreft de Vereniging S zowel de 4% vvp als de algemene reserve in haar aangifte elimineerde bij de berekening van de technische limiet.

Als gevolg van dit compromis werd de correctie, die oorspronkelijk door de fiscus was aangebracht, van het deel van de algemene reserve dat overeenkwam met 5% van de premiereserve, teruggenomen en mocht ten laste van de winst de volledige algemene reserve worden gepassiveerd.

De door belanghebbende voorgestane kopiepot is volstrekt vergelijkbaar met de algemene reserve die volgens het Vereniging S-compromis mag worden gevormd. Belanghebbende heeft bovendien vanaf 1993 voor de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve op een voor de inspecteur kenbare wijze voor wat betreft gedispenseerde relaties zowel de 4% vvp als de Bpf potten geëlimineerd bij de berekening van de technische limiet, zich hierbij baserend op het Vereniging S compromis.

De Bpf potten worden op gelijke wijze berekend als de Vereniging S- pot. (…)"

2.2.31. Bij notitie van 7 februari 1985 is namens Y een drietal overzichten aan de controleambtenaren verstrekt. Overzicht 2 betreft - per jaar - de samenstelling van de premiereserve van Y, verdeeld over de kolommen Individueel en Collectief. Onder de regel "Nettoreserve" is in de jaarlijkse overzichten een regel "Overige wisk. reserve" opgenomen, uitgesplitst in "a. uit hoofde van derden" en "b. u.h.v. BPF-verplichtingen".

Overzicht 3 betreft - per jaar - de vermeerdering van de premiereserve per categorie. In die jaarlijkse overzichten is een kolom "BPF" opgenomen.

2.2.32. In voormelde notitie van 7 februari 1985 is voorts vermeld dat - onder meer - nog specificaties van de in overzicht 2 opgenomen overige wiskundige reserves uit hoofde van "derden", respectievelijk "BPF-verplichtingen" zullen worden aangeleverd.

Die specificaties zijn verstrekt bij notitie van 25 maart 1985. Overzicht 8A betreft "derden", overzicht 8B betreft "BPF-verplichtingen".

Overzicht 8A geeft - per jaar - een uitsplitsing in naar "Individueel derden" en "Collectief derden", dit laatste nog onderverdeeld in " Vereniging S", "U-bedrijf", "V-bedrijf" en "Overige".

Overzicht 8B geeft - per ultimo van de jaren 1978 tot en met 1982 - een specificatie overige wiskundige reserve van het bedrijf in Nederland u.h.v. BPF-verplichtingen, onderverdeeld naar 35 daarin met name vermelde beroepspensioenfondsen. Het totaal van de "overige wiskundige reserve uit hoofde van BPF-verplichtingen" bedraagt volgens die specificatie ultimo 1982 NLG 102.657.094,20. Van de 35 samenstellende bedragen zijn er drie negatief.

2.2.33. Een kopie van het openbare deel van het rapport van het boekenonderzoek betreffende de vennootschapsbelasting 1980 tot en met 1982 (en de bezwaarschriften 1975 tot en met 1979) van Y is overgelegd als bijlage 10 in deel 2 van de conclusie van repliek; een volledig exemplaar van dit rapport is door de inspecteur overgelegd ter zitting van 18 december 2002. Het rapport is door de rijksaccountant op 14 oktober 1988 uitgebracht aan de destijds voor Y bevoegde inspecteur. Blijkens de "Inleiding" heeft het rapport mede als doelstelling te dienen als memorandum voor een bespreking tussen de inspecteur en vertegenwoordigers van Y over de afwikkeling van de in het rapport behandelde aangiften c.q. bezwaarschriften.

Als onderdeel 3.301.3.1. is in dit rapport het volgende opgenomen:

" Vereniging S-co-assurantie

Y neemt deel in de Verzekeringsgroep S-industrie. In de aangifte van Y over 1982 is 37,21% van de Vereniging S-cijfers over 1981 verwerkt. Op de balans paraisseert het evenredig deel in de totale Vereniging S-premiereserve, uitkomend op f 381.617.300, verhoogd met het aandeel in de algemene reserve van de pool ad f 95.460.360.

Bij de aanslagregeling tot en met 1979 heeft u de dotaties aan de algemene reserve steeds gecorrigeerd, waartegen bezwaar is aangetekend.

Inmiddels heeft deze algemene reserve ook de aandacht van het Ministerie gekregen. Blijkens de desbetreffende aanschrijvingen houdt de Staatssecretaris bij de vaststelling van de hoogte van de fiscale backserviceverplichtingen ten behoeve van de aangesloten leden rekening met de bij de BPF aanwezige algemene reserve voorzover deze 5% van de premiereserve te boven gaan.

Het is derhalve redelijk om deze handelswijze ook te betrekken op de Vereniging S. Dit impliceert dat de poolleden een algemene reserve mogen aanhouden voorzover daartegenover backserviceverplichtingen worden geacht te staan.

Omdat voor grote pensioenfondsen een vrije reserve tot maximaal 5% van de premiereserve algemeen acceptabel wordt geacht, komt dit er op neer dat de gepresenteerde algemene reserve moet worden verminderd met 5% van de premiereserve, welk bedrag als vrij reservedeel ten gunste van de winst moet worden gebracht.

Voor de verschillende jaren leidt deze zienswijze tot de volgende vermogenscorrecties:

Jaar Stand premieres. Alg. reserve Correctie: 5% van premieres.

(…) (…) (…) (…)

1982 f 381.617.300 f 95.460.360 f 19.080.086"

"Betreft art. 9a IB en waardering pensioenlichaam

(…)

Hierbij reageer ik namens de Commissie Vaktechniek Pensioenen op uw brief van 13 mei jl. inzake de toepassing van art. 9a IB bij een lichaam dat als pensioenverzekeraar optreedt van een vast geïndexeerd pensioen, toegekend door een derde werkgever.

Ik laat mij in deze brief niet uit over de aanvaardbaarheid van de hoogte van de door u vermelde vaste indexatie van 4%. (…)

U vermeldt terecht dat de doterende werkgever in verband met de toepassing van de regels van art. 9a IB, in het bijzonder art. 9a, lid 4, de kosten voor de vaste indexatie niet reeds bij betaling ten laste van zijn fiscale winst kan brengen. Op basis van de tweede volzin van art. 9a, lid 1 IB komen deze kosten pas ten laste van het resultaat van de werkgever in de jaren waarin de wijzigingen zijn opgetreden, dus pas in de uitkeringsfase naar gelang de vaste indexatie de uitkeringen feitelijk heeft verhoogd.

Uit uw brief blijkt niet hoe de premie tussen de werkgever en de pensioenverzekeraar is overeengekomen. Uitgaande van een onafhankelijke derden-situatie zal bij de berekening van de te betalen premies de marktrente van invloed moeten zijn. Met deze marktrente zal ook bij de waardering van de verplichtingen door de pensioenverzekeraar op een, binnen de grenzen van goed koopmansgebruik, aanvaardbare wijze rekening moeten worden gehouden.

De waardering van de verplichting van de pensioenverzekeraar zal kunnen plaatshebben met inbegrip van de indexatieverplichting, immers de kosten van de indexatieverplichting zijn voor rekening gekomen van de werkgever. De actuariële oprenting van de van een derde overgenomen en door deze derde gefinancierde geïndexeerde pensioenverplichting levert naar mijn mening voor de pensioenverzekeraar eveneens geen "eigen" kosten op."

5.2.0. Het Hof zal eerst nagaan of en zo ja tot welk bedrag belanghebbende op basis van goed koopmansgebruik als bedoeld in artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) ultimo 1995 een passiefpost mag vormen ter zake van (boven haar v.v.p. uitgaande) verplichtingen uit hoofde van haar overeenkomsten met Bpf-relaties (5.2.1.).

Vervolgens zal het Hof nagaan in hoeverre artikel 9a van de Wet aan de vorming van een op basis van artikel 9 toegestane passiefpost in de weg staat (5.2.2.).

Daarna zal het Hof de vraag behandelen of in de op basis van zuivere wetstoepassing bereikte conclusies nog verandering komt door het beroep van belanghebbende op algemene beginselen van behoorlijk bestuur (met name het gelijkheidsbeginsel, 5.2.3., en het vertrouwensbeginsel, 5.2.4.).

In 5.2.5. worden de conclusies uit een en ander getrokken.

5.2.1.3. Met de door haar overgelegde doorsnee-overeenkomsten (2.2.4.) en SSLB-overeenkomsten (2.2.5.) heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat uit haar rechtsverhouding met Bpf-relaties niet in haar v.v.p. tot uitdrukking komende verplichtingen kunnen voortvloeien, met name in verband met het – in navolging van het desbetreffende bedrijfspensioenfonds – verbeteren van pensioenaanspraken en/of verlenen van premiereducties, alsmede de verplichting om bij beëindiging van de relatie met een gedispenseerde werkgever/verzekeringnemer een bedrag ter grootte van - kort gezegd - een evenredig deel van de extra reserves waarover het bedrijfspensioenfonds op dat moment beschikt, aan te wenden voor verbetering van bestaande pensioenaanspraken dan wel - tezamen met de v.v.p. - over te dragen aan de verzekeraar die de desbetreffende verplichtingen overneemt.

Het Hof volgt in zoverre derhalve de interpretatie die belanghebbende geeft van artikel 2 van de in 2.2.5.1. vermelde overeenkomst tussen SSLB en de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de O-bedrijven volgt en verwerpt daarmee de lezing van de inspecteur.

Dat bij beëindiging van de relatie met een Bpf sprake is van reële verplichtingen tot overdracht niet slechts van de v.v.p. maar daarenboven van - met de extra reserves van het desbetreffende bedrijfspensioenfonds evenredige - extra bedragen vindt naar 's Hofs oordeel bevestiging in de feitelijke gang van zaken in de in 2.2.6. en 2.2.7. vermelde situaties

5.2.1.4. Belanghebbende heeft gesteld dat de overgelegde doorsnee-overeenkomsten representatief zijn voor haar gehele bestand aan Bpf-relaties. Bij gebreke van voldoende concrete betwisting door de inspecteur, acht het Hof voldoende aannemelijk geworden dat verplichtingen als hiervoor omschreven, gelden met betrekking tot alle Bpf-relaties, ook voor zover geen doorsnee-overeenkomsten en/of SSLB-overeenkomsten zijn overgelegd.

Het Hof is met belanghebbende van oordeel, dat de vorenvermelde verplichtingen dienen te worden toegerekend aan de bedrijfsuitoefening in de periode voorafgaande aan de balansdatum en niet, zoals de inspecteur heeft betoogd, aan het jaar waarin de Bpf-en de bestaande pensioenaanspraken verbeteren dan wel waarin de relatie met een Bpf wordt beëindigd.

5.2.1.9. De inspecteur heeft aangevoerd dat belanghebbende niet geslaagd is in de op haar rustende bewijslast ter zake van de omvang van de extra voorziening, omdat zij bij de berekening niet de juiste gegevens heeft gehanteerd en ook niet kan hanteren omdat zij niet beschikt over de waarderingsgrondslagen en de bestandsgegevens van de desbetreffende bedrijfspensioenfondsen.

Aan de inspecteur kan worden toegegeven dat de berekening van C - naar deze ook erkent in zijn onder 1.15. vermelde notitie van 7 april 2004, waarbij het Hof verwijst met name naar de passages sub 3b en d van deze notitie - steunt op arbitraire aannamen over de verhouding tussen de grondslagen van de bedrijfspensioenfondsen en de door belanghebbende gehanteerde grondslagen. Van een zuivere vertaling van de relevante contractuele bepalingen in de doorsnee-overeenkomsten is in zoverre geen sprake. Dat de verschillen in grondslagen in de weg staan aan een redelijke benadering van de extra voorziening, of zelfs maar leiden tot meer dan bijkomstige verschillen in uitkomst, acht het Hof evenwel niet op voorhand aannemelijk. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat, waar het gaat om de leeftijdsopbouw van de bestanden en de daarmee samenhangende sterftekansen, zowel voor de bedrijfspensioenfondsen als voor belanghebbende de wet van de grote getallen geldt. Dat een beredeneerde schatting van de extra voorziening aan de hand van de gegevens waarover belanghebbende in redelijkheid kan beschikken niet mogelijk zou zijn, heeft de inspecteur niet voldoende aannemelijk gemaakt.

5.2.2.3. De hiertegen gerichte stellingen van belanghebbende treffen geen doel.

Het Hof stelt voorop dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat op de bedrijfspensioenfondsen een op balansdatum bestaande verplichting tot indexatie rust, ook niet een voorwaardelijke verplichting. De enkele omstandigheid dat bij de premiestelling van een bedrijfspensioenfonds rekening wordt gehouden met de wens om indexaties te kunnen (blijven) verlenen, leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof acht, met de inspecteur, aannemelijk dat het te dezen gaat om pensioenregelingen waarbij de verlening van indexaties plaatsvindt op grond van een van jaar tot jaar te nemen bestuursbesluit in gevallen waarin de vermogenspositie van het fonds dat toelaat. Voorts wijst de inspecteur terecht erop dat in de (doorsnee)premie geen afzonderlijk element voor indexatie is te onderkennen. Het betoog van belanghebbende dat de premiestelling, onder andere door het aanhouden van een rekenrente van 4%, de facto rekening houdt met een element voor indexatie, doet hieraan niet af omdat daaruit geen verplichting tot indexatie voortvloeit.

5.2.2.6. Belanghebbende heeft nog betoogd dat de toepassing van artikel 9a van de Wet niet aan de orde komt omdat de (indexaties van) pensioenverplichtingen een totaalwinstaangelegenheid zouden zijn. Het Hof kan belanghebbende in dit betoog niet volgen, althans niet voor zover het gaat om de (gecumuleerde) dotaties aan de (op de voet van artikel 9 van de Wet toegestane) extra voorziening. Van een principieel beletsel voor de toepassing van artikel 9a is in zoverre, anders dan belanghebbende betoogt, geen sprake.

Iets anders is dat in de door belanghebbende gevormde passiefpost bedragen kunnen zijn begrepen ter zake van door belanghebbende overgenomen, reeds met inachtneming van extra reserves berekende, Bpf-verplichtingen. Voor zover de desbetreffende extra reserves geacht moeten worden te zijn bestemd voor indexatie van bestaande pensioenaanspraken en ter zake van die aanspraken van andere verzekeraars koopsommen zijn ontvangen, bestaat geen aanleiding artikel 9a van de Wet toe te passen, indien en voor zover de extra reserves in die koopsommen zijn verdisconteerd. Belanghebbende heeft evenwel nagelaten, hoewel zulks op haar weg heeft gelegen, een onderbouwde kwantificatie te geven van het desbetreffende deel van de te vormen voorziening; hiermee kan dus slechts in goede justitie rekening worden gehouden.

“=Indien een bepaalde last niet expliciet door het fonds van de reserve wordt afgeboekt en het totale resultaat in een jaar positief is (…) dan is mi geen sprake van besteding(en) van de reserves.

= Indien een bepaalde last niet expliciet door het fonds van de reserves wordt afgeboekt en het totale resultaat in een jaar negatief is, dan is sprake van een onduidelijke situatie (…). In elk geval kan mi niet méér aanwending van de reserves in een bepaald jaar worden aangenomen, dan de totale afboeking op de reserves in dat jaar volgens het bpf. (…)

= Indien het verloop van de reserves niet wordt opgegeven (…), dan is geen uitspraak mogelijk omtrent de vraag of er aanwendingen zijn geweest van die reserve.

= Indien een bepaalde last wél expliciet van de reserve(s) wordt afgeboekt, dan kan wel van een besteding van het overschot worden gesproken.”

5.2.2.16. De (gemotiveerde) weerspreking door de inspecteur van de door belanghebbende geproduceerde becijferingen laat naar het oordeel van het Hof slechts weinig ruimte voor de door belanghebbende gestelde bestemmingen van de door haar gevormde extra voorziening. Dat de extra voorziening uitsluitend bestemd is voor indexaties en aandelenschokken acht het Hof evenwel niet aannemelijk. Gelet ook op de geringe mate van exactheid welke te dezen binnen bereik ligt en die ook tot enige relativering van het standpunt van de inspecteur noopt, kent het Hof in beperkte mate betekenis toe aan de onderbouwing van de door belanghebbende gestelde bestemming van de extra voorziening.

Nu van verdere bewijslevering weinig heil mag worden verwacht, brengt het vorenoverwogene het Hof tot de conclusie dat toepassing van artikel 9a van de Wet in het onderhavige geval in goede justitie ertoe leidt dat 80% van het saldo van de door belanghebbende door de jaren heen gedane dotaties aan de (op grond van artikel 9 van de Wet toegestane) extra voorziening aan de winst moet worden toegevoegd.

5.2.3.1. Belanghebbende betoogt dat het "bedrijfspensioenbedrijf" van Y op één lijn dient te worden gesteld met bedrijfspensioenfondsen die ingevolge artikel 5, onderdeel b, van de Wet (tekst 1995) zijn vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting; het non-discriminatiebeginsel zou dan meebrengen dat ter zake van de "Bpf-pot" geen winstcorrectie kan worden toegepast.

Het Hof verwerpt dit betoog, reeds omdat Y, óók ten aanzien van haar "bedrijfspensioenbedrijf" in een ander juridisch regime opereert dan de (destijds) onder de Wet Bpf (en thans onder de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000) vallende bedrijfspensioenfondsen; als belangrijkste verschillen noemt het Hof dat belanghebbende vrij is in de acceptatie van werkgevers/verzekeringnemers en in beginsel vrij kan beschikken over althans een deel van de met Bpf-verzekeringen behaalde winsten. Van een schending van artikel 26 van het IVBPR en/of artikel 14 van het EVRM is dus geen sprake, reeds omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Ook van schending van het evenredigheidsbeginsel als verwoord in artikel 1 van Protocol nr. 1 bij het EVRM, op welk artikel belanghebbende in het kader van non-discriminatie een beroep doet, is naar het oordeel van het Hof geen sprake.

5.2.3.2. Belanghebbende heeft zich daarnaast beroepen op het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel en met name op de zogenoemde meerderheidsregel: uit door haar van collega-verzekeraars ontvangen informatie zou volgen dat deze - zij het onder andere benamingen - soortgelijke reserves aanhouden als de Bpf-pot van Y, maar dat de inspecteur bij hen geen correcties heeft toegepast, althans niet met betrekking tot het onderhavige jaar. De inspecteur heeft daartegen aangevoerd dat hij wel degelijk voornemens is in voorkomende gevallen de soortgelijke reserves van andere verzekeringsmaatschappijen te corrigeren. Ter zitting van 7 juli 2004 heeft belanghebbende aangeboden schriftelijke verklaringen van de betrokken verzekeringsmaatschappijen in het geding te brengen doch uitsluitend op voorwaarde dat de inspecteur daarvan geen kennis neemt. De inspecteur heeft daarop verklaard belang te hebben bij kennisneming van het desbetreffende bewijsmateriaal en in ieder geval niet ermee in te stemmen dat het Hof uitspraak doet mede op grond van inlichtingen waarvan de kennisneming is beperkt.

Aangezien belanghebbende geen gewichtige redenen heeft aangevoerd die de door haar bepleite beperkte kennisneming zouden kunnen rechtvaardigen, acht het Hof een bewilliging in het aanbod van belanghebbende in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de inspecteur bekend is met de namen van de desbetreffende verzekeringsmaatschappijen en dat niet aannemelijk is dat hij de van belang zijnde gegevens niet zou kunnen achterhalen.

Nu het Hof niet bewilligt in de door belanghebbende verzochte beperkte kennisneming en belanghebbende om voor haar rekening blijvende redenen nalaat haar stelling dat de inspecteur in strijd met de meerderheidsregel handelt nader te onderbouwen, is het Hof van oordeel dat zij die stelling tegenover het gemotiveerde verweer van de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt, zodat die stelling reeds om die reden dient te worden verworpen. Voorts overweegt het Hof dat de inspecteur in beginsel niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door bij daarvoor in aanmerking komende belastingplichtigen ten aanzien van Bpf-pot of soortgelijke reserveringen (telkens) in het oudste openstaande jaar correcties aan te brengen; het gelijkheidsbeginsel verplicht hem er niet toe om bij alle belastingplichtigen die het aangaat correcties uit te stellen tot het oudste openstaande jaar van de belastingplichtige bij wie de aanslagregeling het verst is gevorderd. Deze wijze van aanslagregeling, die de mogelijkheid insluit dat terzake van een overeenkomstige

aangelegenheid bij de ene belastingplichtige vanaf een eerder jaar wordt gecorrigeerd dan bij de andere, moet, gelet op de wijze waarop het aanslagregelende proces is georganiseerd, de beperkte capaciteit van de belastingdienst en de complexiteit van de in geschil zijnde kwesties, in beginsel voor aanvaardbaar worden gehouden. Zij vindt haar grenzen in het verbod van willekeur, maar van overtreding van dat verbod is in casu niet gebleken.

5.2.4.1. Belanghebbende heeft zich beroepen op het vertrouwensbeginsel en daartoe aangevoerd, samengevat weergegeven, dat zij, gelet op het boekenonderzoek over de jaren 1980 t/m 1982, het bestaan van de Vereniging S-regeling en het feit dat de inspecteur de gedane aangiften op het onderhavige punt gedurende een reeks van jaren heeft gevolgd, ervan mocht uitgaan dat de inspecteur akkoord was met haar gedragslijn inzake de Bpf-pot. Belanghebbende verbindt hieraan de conclusie dat de inspecteur de Bpf-pot niet eerder dan met betrekking tot boekjaren na 1999 (het jaar waarin de inspecteur haar te kennen gaf de Bpf-pot te willen corrigeren) ter discussie mag stellen. Subsidiair - zo verstaat het Hof belanghebbende - voert zij aan dat zulks in ieder geval geldt voor de kopiepot.

Het Hof verwerpt dit beroep op het vertrouwensbeginsel en overweegt daartoe als volgt.

5.2.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de Vereniging S-regeling niet van toepassing is op de (overige) Bpf-regelingen. Vereniging kan ook niet in redelijkheid hebben gemeend dat de inspecteur de Vereniging S-regeling - naar analogie - zou (moeten) toepassen op haar reserveringen ten aanzien van Bpf-relaties. Daarvoor zijn er immers teveel verschillen tussen de Vereniging S-regeling en de (overige) Bpf-regelingen. De Vereniging S-contracten wijken op - voor de fiscale winstberekening relevante - punten af van de overige Bpf-contracten, die ook onderling trouwens niet gelijkluidend zijn. Deze verschillen betreffen niet alleen de winstverdeling maar ook - naar uit de overgelegde stukken (bijlagen 17 en 19 bij het beroepschrift) blijkt - de gevolgen van beëindiging van het contract.

Daar komt bij dat belanghebbende in haar aangiften, waar het de reserveringen ter zake van Bpf-relaties betreft, een wezenlijk andere gedragslijn heeft gevolgd dan met betrekking tot de Vereniging S-reserve: in de Vereniging S-reserve is slechts het equivalent van de bij het Bpf Q-bedrijven aanwezige extra reserve boven de v.v.p. opgenomen; die Vereniging S-reserve vertoont aldus een zekere gelijkenis met wat belanghebbende in de loop van deze procedure als "kopiepot" is gaan betitelen. In de Bpf-pot is evenwel het volledige (eigen) resultaat op de desbetreffende pensioenverzekeringen gereserveerd, hetgeen niet alleen de kopiepot maar ook de zogeheten surpluspot omvat. Datgene wat belanghebbende als kopiepot aanduidt, is zelfs bij het voorbereiden en het doen van de aangifte nooit aan de orde geweest; pas in de loop van deze procedure is voor het eerst een "kopiepot" berekend. Het Hof merkt nog op dat het voorgaande, zo het al niet bevestigd wordt door de getuigenverklaring van C, daardoor in ieder geval niet wordt ontkracht.

5.2.4.3. Bij het boekenonderzoek over de jaren 1980 t/m 1982 (zie 2.2.30 tot en met 2.2.33) is de thans ter discussie staande problematiek niet uitdrukkelijk aan de orde geweest. Ook kan redelijkerwijs door dat onderzoek bij belanghebbende niet de indruk zijn ontstaan dat de inspecteur zich destijds over die problematiek een oordeel heeft gevormd. In de (bijlagen bij de) aangiften en in de tijdens het onderzoek verstrekte specificaties komt het woord "Bpf-pot" niet voor, terwijl hetgeen met betrekking tot de Bpf-verzekeringen daarin wél is vermeld, zonder nadere toelichting van de zijde van belanghebbende - waarvan niet is gebleken dat zij deze heeft gegeven - geen aanknopingspunt bevatte voor het vermoeden dat belanghebbende haar volledige resultaat op Bpf-verzekeringen passiveerde; gelet op de gebezigde aanduidingen lag veeleer voor de hand dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, de vermelde bedragen betrekking hadden op de wiskundige reserves uit hoofde van bestaande verplichtingen (de v.v.p.) ten aanzien van de desbetreffende pensioenverzekeringen. Door belanghebbende zijn ook geen feiten gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat de inspecteur destijds een nader onderzoek naar de (aard en opbouw van de) als "Bpf-verplichtingen" aangeduide passiefpost had dienen in te stellen.

Aan het achterwege blijven van een dergelijk onderzoek kon belanghebbende dus niet het vertrouwen ontlenen dat de inspecteur akkoord was met haar gedragslijn. De omstandigheid dat belanghebbende ervan mocht uitgaan dat de inspecteur de Vereniging S-regeling kende, brengt daar geen verandering in. Gelet op de in 5.2.4.2. vermelde verschillen op het vlak van de contractuele verhoudingen en de wijze van verwerking in de aangiften, had het op de weg van belanghebbende gelegen, indien zij (ook) ten aanzien van de (overige) Bpf-verzekeringen zekerheid wenste, de problematiek rond haar Bpf-pot expliciet aan de orde te stellen.

5.2.4.5. Voor zover belanghebbende in het kader van haar beroep op het vertrouwensbeginsel ook bedoeld heeft te stellen dat de inspecteur (tenminste) gehouden was de - nader door belanghebbende berekende - kopiepot te accepteren omdat deze overeenkomt met de op basis van de Vereniging S-regeling aanvaarde Vereniging S-reserve, verwerpt het Hof dat betoog. Daarbij stelt het Hof voorop dat pas in de loop van deze procedure een kopiepot is benoemd en berekend; reeds daarom valt niet in te zien hoe de inspecteur door enige gedraging op dit punt vertrouwen kan hebben gewekt. Aan een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel staan voorts niet alleen de verschillen tussen de Vereniging S-regeling en de (diverse) Bpf-regelingen – als overwogen in 5.2.4.2. – in de weg maar ook de wezenlijke verschillen tussen enerzijds de uitgangspunten voor de berekening van de Vereniging S-reserve (die aansluit bij gegevens van het Bpf S) en anderzijds die voor de berekening van de kopiepot (welke berekening uitgaat van de eigen bestandsgegevens van belanghebbende). Het Hof laat dan nog daar dat in de Vereniging S-regeling rekening wordt gehouden met een (forfaitaire) correctie ter grootte van 5% van de v.v.p., welke correctie geen tegenhanger heeft in de berekening van de kopiepot.

Het Hof verwerpt in verband met de voornoemde verschillen ook het - meer subsidiaire - betoog van belanghebbende dat een correctie uit hoofde van artikel 9a - zo al aan de orde - op grond van het aan de Vereniging S-regeling te ontlenen vertrouwen beperkt dient te blijven tot 5% van de v.v.p.; zie hiervoor ook 5.2.2.17.

5.2.4.7. Gelet op het vorenoverwogene kunnen de door belanghebbende aangevoerde argumenten, ook in samenhang bezien, niet tot de conclusie leiden dat de inspecteur in strijd handelde met het vertrouwensbeginsel door in het onderhavige jaar een correctie op de Bpf-pot toe te passen.

Een ander gezichtspunt is dat de inspecteur, toen hij in de loop van het boekenonderzoek op de hoogte kwam van de gedragslijn van belanghebbende met betrekking tot de Bpf-pot, zich moet hebben gerealiseerd dat de desbetreffende problematiek op een aantal essentiële punten overeenkwam met de Vereniging S-problematiek die tot het in 2.2.25. vermelde compromis had geleid. In beide gevallen is immers sprake van in het "bedrijfspensioenbedrijf" ontstane reserves waarop een zekere "klem" rust uit hoofde van de verplichting de betrokken bedrijfspensioenfondsen te volgen in premiestelling en toekenning van verbeterde aanspraken.

Tegen deze achtergrond stelt de inspecteur zich naar 's Hofs oordeel in zoverre onredelijk op dat hij belanghebbende ter zake van de fiscaalrechtelijk aanvaardbare extra voorziening aan een strengere bewijslast wil houden dan in overeenstemming zou zijn met de meer globale benadering die kennelijk aan de Vereniging S-regeling ten grondslag lag en die, naar 's Hofs - aan de inspecteur kenbaar gemaakte - oordeel, ook meer recht doet aan de complexiteit van de onderhavige problematiek. Bij alle kritiek die mogelijk is op het door belanghebbende geproduceerde bewijsmateriaal (en het late stadium waarin dit bewijsmateriaal is geproduceerd) is het Hof niettemin van oordeel dat dit bewijsmateriaal door een redelijk handelend inspecteur minst genomen als grondslag voor discussie omtrent een redelijke - bij gebrek aan beter dan maar globale - kwantificering van een fiscaal aanvaardbare (extra) voorziening had kunnen en dienen te worden aanvaard. Het vorenstaande sterkt het Hof in zijn oordeel (zie 5.2.1.9.) dat het mogelijk moet zijn op basis van gegevens waarover belanghebbende in redelijkheid kan beschikken een beredeneerde schatting van de extra voorziening te maken.

5.2.5. Op grond van hetgeen is overwogen in 5.2.1., 5.2.2. en 5.2.4.7. acht het Hof termen aanwezig de ultimo 1995 aanvaardbare extra voorziening in goede justitie vast te stellen. Een zekere mate van ruwheid is daarbij niet te vermijden; het Hof acht dit mede niet onaanvaardbaar omdat het te dezen om een jaarwinstkwestie gaat en partijen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, met betrekking tot de op 1995 volgende jaren tot een zuiverder bepaling van de aanvaardbare extra voorziening kunnen komen.

De uit hoofde van artikel 9 van de Wet aanvaardbare extra voorziening is een functie van de door belanghebbende gehanteerde kopiepot; de surpluspot dient in ieder geval in de winst vrij te vallen. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in 5.2.1. stelt het Hof de op basis van artikel 9 te vormen extra voorziening in goede justitie vast op NLG 300.000.000.

In verband met de toepassing van artikel 9a dient op de evengenoemde extra voorziening een correctie van - in goede justitie - 80% te worden toegepast (zie 5.2.2.16); deze correctie dient evenwel in haar toepassing beperkt te blijven tot dat gedeelte van de extra voorziening dat zijn oorsprong vindt in dotaties die Y in de

loop der jaren, tot ultimo 1995, daaraan heeft gedaan. De correctie uit hoofde van artikel 9a vindt derhalve geen toepassing op het gedeelte van de extra voorziening dat voortkomt uit in de loop der jaren door Y van collega-verzekeraars overgenomen verplichtingen; dit gedeelte stelt het Hof in goede justitie op 5% (zie 5.2.2.6.)

Uit hoofde van artikel 9a komt aldus in mindering 80% x 95% x NLG 300.000.000 ofwel afgerond NLG 228.000.000. De ultimo 1995 aanvaardbare extra voorziening komt daarmee, na toepassing van artikel 9a, uit op NLG 72.000.000.

Het voorgaande leidt ertoe dat de correctie Bpf-pot van NLG 387.170.780 met NLG 72.000.000 dient te worden teruggebracht tot NLG 315.170.870.

Het Hof verstaat de meer subsidiaire stelling van belanghebbende in III.7 van deel 1 van de conclusie van repliek aldus, dat deze slechts aan de orde komt voor het geval de gehele Bpf-pot wordt gecorrigeerd; deze meer subsidiaire stelling behoeft dus geen behandeling.

5.4. Het belastbare bedrag dient met inachtneming van al het vorenoverwogene te worden vastgesteld op NLG 1.343.200.533.

Het Hof specificeert dit, uitgaande van de specificaties en standpunten als vermeld in bijlage 14 bij het beroepschrift, de in 1.4. vermelde brief, bijlage 2 bij de in 1.5. vermelde pleitnota van belanghebbende, punt 7 op blz. 7 van de in 1.5. vermelde pleitnota van de inspecteur alsmede de in 1.19. vermelde brief van belanghebbende (met name antwoord 2, in samenhang met bijlage 3), als volgt (alle bedragen in NLG):

Aangegeven belastbaar bedrag + onbestreden correcties 1.027.217.089

Af: hierin begrepen correcties egalisatiereserve 419.638

1.026.797.451

Bij terzake van bestreden correcties:

Bpf-pot 315.170.780

U 616.078

Beursnotering Amerika 107.399

Correctie egalisatiereserve* 508.825

Belastbaar bedrag 1.343.200.533

*

Aanvankelijk gecorrigeerd 1.889.717

Bij: door belanghebbende aanvaarde

correctie inzake Vereniging S 89.187

1.978.904

Af: correcties ter zake van

Koopsommen 699.400.000

Winstgarantiepolissen 500.000.000

Wachttijd/naijlreserve 434.021.000

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Als zodanig komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

Het voor proceshandelingen toe te kennen aantal punten wordt met toepassing van de Bijlage bij het Besluit gesteld op 6 (A.1, A.2, A.4, A.5., A.8 en driemaal A.9) en de wegingsfactor wegens het gewicht van de zaak op 2. Hierbij gaat het Hof ervan uit dat aan belanghebbende, ofschoon dat niet in alle stukken expliciet tot uiting komt, ter zake van alle evenbedoelde stadia van het beroep kosten in rekening zijn gebracht van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De te vergoeden proceskosten komen uit op € 322 x 12 = € 3.864.

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraak,

- vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van NLG 1.343.200.533, waarbij ter berekening van de aftrek elders belast een bedrag van NLG 21.561.243 aan vrijgestelde winst in aanmerking wordt genomen, met handhaving van de overige elementen,

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten tot het beloop van € 3.864 en

- gelast de Staat het griffierecht van € 204,20 (NLG 450,00) aan belanghebbende te vergoeden.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.