Gerechtshof Amsterdam, 06-06-2005, AT7582, 03/04306

1.3. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 4.968.007, waarvan

ƒ 4.909.023 is belast op de voet van artikel 57a, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.4. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag primair tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 28.274, geheel belast volgens het tarief van artikel 53a van de Wet, en een op de voet van artikel 60 van de Wet te verrekenen verlies uit aanmerkelijk belang ten bedrage van

ƒ 2.443.421, en subsidiair tot een berekend naar een belastbaar inkomen van

ƒ 1.955.853, waarvan, na toepassing van de belastingvrije som van ƒ 9.990, te belasten naar het tarief van artikel 53a van de Wet een bedrag van ƒ 48.994 en naar het tarief van artikel 57a, tweede lid, van de Wet een bedrag van ƒ 1.896.869.

1.7. Het beroep is behandeld ter zitting van 18 februari 2005. Namens belanghebbende is ter zitting verschenen zijn gemachtigde, tot zijn bijstand vergezeld van B, schoonzoon van belanghebbende, alsmede namens de inspecteur mr. C en D .

Belanghebbendes gemachtigde heeft een op voorhand per fax toegezonden pleitnota voorgedragen. De inspecteur heeft een ter zitting overgelegde pleitnota voorgedragen. Voorts heeft hij een handgeschreven stuk, gedateerd 27 augustus 1999, overgelegd. Belanghebbende heeft van de bijlage bij de pleitnota van de inspecteur en van het door de inspecteur overgelegde stuk kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten.

2.2. Bij "akte van koop en verkoop van aandelen" (hierna: de overeenkomst) heeft belanghebbende deze 190 aandelen per 1 januari 2000 verkocht aan zijn dochters B-E en H-E en hun minderjarige kinderen (...). De overeenkomst is door (en namens) alle partijen op 31 mei 2000 ondertekend. In de overeenkomst is voor zover thans van belang de volgende bepaling opgenomen:

"Artikel 3: Koopprijs

3.1 De koopprijs voor de Aandelen (...) bedraagt de intrinsieke waarde per 31 december 1999 van de Aandelen in Nederlandse guldens, zoals blijkt uit de balans over 1999 (na winstbestemming) na vaststelling van de jaarrekening van de Vennootschap over het boekjaar 1999 door de algemene vergadering van aandeelhouders. Bij het bepalen van de Koopprijs zijn partijen ervan uitgegaan, dat zij redelijkerwijze mochten vertrouwen op vorenbedoelde in 1998 met de Inspecteur Inkomstenbelastingen gemaakte afspraak, dat de aandelen zouden worden gewaardeerd op de intrinsieke waarde en dat zij ervan uit mochten gaan dat die afspraak nog steeds van toepassing is, daar de omstandigheden niet zijn gewijzigd.

(...)

3.3 De Koopprijs wordt door Koopsters aan Verkoper schuldig gebleven ten titel van geldlening, zodat Verkoper terzake van de Koopprijs hierbij aan Koopsters volledige kwijting verleent. De voorwaarden waaronder de geldlening wordt verstrekt zullen door partijen nader worden vastgesteld en worden vastgelegd bij afzonderlijke akte."

2.4. Bij brief van 24 november 2000 heeft I, hoofddirecteur van E N.V., aan de aandeelhouders onder meer het volgende bericht:

"Reeds 3 jaar spreken wij met en J over een mogelijke aandelentransactie. Op dit moment is de verwachting gewettigd dat er overeenstemming bereikt zal worden."

2.8. Bij het vaststellen van de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2000, gedagtekend 31 januari 2003, heeft de inspecteur de winst uit aanmerkelijk belang gecorrigeerd met een bedrag van

ƒ 3.012.154 (zijnde ƒ 4.683.154 minus ƒ 1.671.000).

2.9. Bij de stukken bevindt zich een verklaring, gedagtekend 9 november 2004, van I en L, hoofddirecteur respectievelijk voorzitter van de raad van commissarissen van E N.V., met onder meer de volgende inhoud:

"Naar aanleiding van uw verzoek tot nadere uitleg over de gang van zaken rond de transactie met J/K het volgende:

De gang van zaken rond de transactie zoals wij het ons herinneren:

(...)

Ca. juli 1999 Bericht van (...) dat aandeelhouders K besloten hebben onderhandelingen af te breken. (...)

Juli 2000 Heropening gesprekken, op initiatief van K."

4.2. Ter zitting heeft de gemachtigde nog het volgende naar voren gebracht:

Tot in 1998 hield belanghebbende zijn aandelen via FE B.V. In 1998 zijn de aandelen door belanghebbende in privé overgenomen, dit in verband met de verkoop van de aandelen FE B.V.

Met de belastingdienst is toen gesproken over de waarde die aan onder andere de aandelen in E N.V. moest worden toegekend. Wij hadden voorgesteld de rendementswaarde te nemen. Dat vond de inspecteur te gortig. We zijn toen uitgekomen op de zichtbare intrinsieke waarde, zijnde ƒ 4.000.000. Ik beroep mij niet op deze afspraak in die zin dat daarmee het vertrouwen zou zijn gewekt dat ook bij de verkoop van de aandelen in 2000 van die waarde mocht worden uitgegaan. Ik geef alleen aan dat het belanghebbende in 2000 redelijk leek bij de wijze van waardering in 1998 aan te sluiten. Daarbij speelde mede een rol dat de overdracht aan de kleinkinderen fiscale gevolgen heeft. Ook daarom wilde belanghebbende niet voor een extreem lage prijs overdragen.

De overeenkomst tot overdracht van de aandelen in 2000 is door mij opgesteld en ter hand gesteld aan de familie. Zij zouden deze overeenkomst - ná de algemene aandeelhoudersvergadering - ondertekenen. De bepaling dat de koopprijs van de aandelen de zichtbare intrinsieke waarde bedraagt is op zichzelf voldoende objectief. De voorwaarden waaronder de geldlening wordt verstrekt, zijn - anders dan in artikel 3.3. van de overeenkomst daarover is bepaald - niet in een nadere akte vastgelegd. Men is dat vergeten te doen. Er was ook geen aanleiding voor; er is steeds afgelost en de 5% rente is steeds betaald. In de loop van 2000 (bij het doen van de aangifte en het opstellen van een financiële jaarplanning) heb ik aan de familie laten weten wat de koopprijs van de aandelen concreet was en welke termijnbedragen aan rente en aflossing moesten worden betaald.

E N.V. was van oorsprong een familiebedrijf. De betrokkenheid van de aandeelhouders, zoals die er in de jaren '30 was, is er allang niet meer. De aandelen zijn in handen gekomen van verre neven en nichten die geen belangstelling hebben voor de gang van zaken binnen de onderneming. Als er bloedlijnen zijn, dan zijn die ver verwijderd. Er was een structuurvennootschap waarin de commissarissen en directie geen familie waren. De aandeelhouders werden op afstand van de bedrijfsvoering gehouden. Directeur I was in ver verwijderd verband wel familie; hij maakt deel uit van een enkele generaties geleden aangetrouwde tak.

Belanghebbende heeft in het verleden aan de andere aandeelhouders kenbaar gemaakt dat hij zijn aandelenpakket wilde verkopen, maar voor de prijs die andere aandeelhouders hem boden gunde hij ze de aandelen niet. Belanghebbende wilde een bonus ontvangen voor alle inspanningen die zijn vader voor het bedrijf had verricht en waarvoor hij naar de mening van belanghebbende onvoldoende was beloond. Ik heb schriftelijke biedingen noch andere concrete gegevens over biedingen door de andere aandeelhouders op de aandelen van belanghebbende.

De aandelen E N.V. zijn in beginsel vrij verhandelbaar. Belanghebbende heeft in 1998 met commissarissen afgesproken dat als hij zijn aandelen wilde overdragen dat hij ze dan aan hen zou aanbieden.

Bij gelegenheid van de aandeelhoudersvergadering van 22 januari 1999 is door I aan de aandeelhouders gevraagd of zij akkoord konden gaan met verkoop van het totale aandelenpakket aan een derde. De aandeelhouders hebben daarmee (unaniem) ingestemd. Belanghebbende wist niet met welke partij gesproken werd. In augustus 1999 heeft I de aandeelhouders laten weten dat de verkoopinspanningen niet tot een resultaat hadden geleid.

Ik heb bij het opstellen van de overeenkomst voor de overdracht van de aandelen in begin 2000 met I gebeld en hem gevraagd of er onderhandelingen over verkoop van de aandelen E N.V. liepen, maar dat was volgens hem niet het geval.

Voor zover ik in mijn beroepschrift schadevergoeding verzoek, bedoel ik de kosten die belanghebbende aan mij heeft betaald. Ik ga akkoord met forfaitaire vergoeding daarvan.

4.3. B heeft ter zitting het volgende verklaard:

Het door de inspecteur overgelegde stuk is een kopie van een handgeschreven notitie van mij. Ik heb de daarop staande aantekeningen gemaakt naar aanleiding van een gesprek met I. De boodschap was dat als de rust was weergekeerd gezocht zou worden naar een nieuwe kandidaat.

4.4. De inspecteur heeft ter zitting nog het volgende opgemerkt:

Belanghebbende was uitermate geïnteresseerd in de onderneming.

Van de door gemachtigde genoemde afspraak uit 1991 met de belastingdienst heb ik geen gegevens; bij gebrek aan wetenschap betwist ik die afspraak.

Het schuldig blijven van de koopprijs door de kopers duidt op een onzakelijke transactie; in de overeenkomst is geen concrete prijs genoemd, noch zijn betalingstermijnen of overige voorwaarden opgenomen. Mij is niet duidelijk waarom bij de ondertekening van de overeenkomst op 31 mei 2000 - toen de jaarvergadering had plaatsgevonden en de jaarcijfers waren vastgesteld - niet alsnog een concrete prijs in de overeenkomst is opgenomen.

In de afspraak tussen belanghebbende en de belastingdienst ten aanzien van de waarde van de aandelen in 1998 staat met zoveel woorden dat daarop in latere situaties geen beroep kan worden gedaan.

Waar ik in mijn stukken uitga van een samenwerkende groep aandeelhouders bedoel ik de gehele groep aandeelhouders in E N.V., waartussen ten minste ten dele familieverbanden bestaan. Dat van een samenwerkende groep sprake is blijkt uit de volgende omstandigheden: de dividendpolitiek, de gezamenlijke toestemming aan I voor verkoop van alle aandelen, het geringe aantal mutaties binnen de groep van aandeelhouders en het feit dat de aandeelhouders oog hadden voor de gang van zaken binnen de onderneming.

Ik vind de door belanghebbende verstrekte informatie erg summier. Uit een kopie van een handgeschreven stuk van de schoonzoon van belanghebbende, B hier ter zitting aanwezig, leid ik af dat de onderhandelingen in 1999 niet zijn afgeblazen, maar dat de deur nog op een kier bleef staan. Er was nog de afspraak om eens per drie maanden contact te houden. Ik leg dat stuk over.

5.1. Artikel 20c van de Wet luidt, voor zover van belang, als volgt:

"1. De vervreemdingsvoordelen worden gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs. (...)

2. Onder overdrachtsprijs wordt verstaan de tegenprestatie bij de vervreemding (...)

4. Ingeval bij een vervreemding of verkrijging een tegenprestatie ontbreekt of is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst, wordt als tegenprestatie aangemerkt de waarde welke ten tijde van de vervreemding, onderscheidenlijk de verkrijging, in het economisch verkeer aan de aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen kan worden toegekend. (...)"

Tussen partijen is niet in geschil dat in casu de tegenprestatie in de zin van voormeld tweede lid, verminderd met de verkrijgingsprijs ƒ 1.671.000 is.

5.4.2. Op de inspecteur, die stelt dat met voorbijgaan aan de tussen partijen overeengekomen verkoopprijs het vervreemdingsvoordeel moet worden bepaald met inachtneming van de daarvan afwijkende waarde in het economisch verkeer, rust de last te bewijzen dat geen sprake is van een onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst en dat de waarde in het economisch verkeer hoger is dan de tussen de bij de overeenkomst betrokken partijen overeengekomen verkoopprijs. De inspecteur heeft zich met betrekking tot deze kwesties beroepen op de overeenkomst die eind 2000 is gesloten tussen de aandeelhouders van E N.V. en K en J die inhield dat aan 190 aandelen in E N.V. bij die gelegenheid een waarde toekwam van circa ƒ 8.882.000. Hij stelt in dat verband dat uit mededelingen van directie en raad van commissarissen van de E N.V. volgt dat met de kopers van de aandelen in de genoemde N.V. reeds drie jaren gesprekken werden gevoerd en dat ongeloofwaardig is dat belanghebbende daarvan niets wist.

Voorts stelt hij dat belanghebbende deel uitmaakte van een zogenoemde samenwerkende groep en dat in de vennootschap (boven het zichtbare intrinsieke vermogen) aanmerkelijke stille reserves in de onroerende zaken van de vennootschap schuil gingen.

5.4.5. Voor zover de inspecteur aan de correctie ten grondslag legt de stelling dat belanghebbende, ook los van de verkoop van alle aandelen in E N.V., zijn (klein)kinderen bevoordeelde doordat hij een prijs bedong die lager was dan de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de verkoop, hetgeen dan in de optiek van de inspecteur kennelijk meebrengt dat de waarde in het economisch verkeer van de aandelen voor belanghebbende kan worden gesteld op de intrinsieke waarde, overweegt het Hof als volgt.

Gezien de omstandigheid dat de aandelen E N.V. ten tijde van de verkoop nog altijd voor het overgrote deel in handen waren van familieleden van belanghebbende, ook al was dat in sommige gevallen ver verwijderde familie, hadden de aandelen voor belanghebbende in zoverre het karakter van in een familieonderneming gestoken kapitaal, hetgeen meebrengt dat bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen betekenis toekomt aan de intrinsieke waarde, waarbij dan ook betekenis dient te worden toegekend aan de in het vermogen schuilgaande stille reserves. Anderzijds moet echter worden vastgesteld dat de aandelen een minderheidspakket vormen, dat het aantal aandeelhouders circa 50 bedroeg, dat E N.V. een zogenaamd structuurregime kent, dat de aandelen een laag rendement opleveren en dat belanghebbende geen actieve bemoeienis had met de bedrijfsvoering in de onderneming. Deze omstandigheden rechtvaardigen bij de bepaling van de waarde in het economisch verkeer ook betekenis toe te kennen aan de rendementswaarde. In ieder geval heeft de inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende behoorde tot een groep van samenwerkende aandeelhouders die in overleg het beleid van de onderneming bepaalden en in zoverre op één lijn is te stellen met een meerderheidsaandeelhouder, hetgeen waardering van de aandelen op de intrinsieke waarde zou rechtvaardigen.

Het Hof acht, het een en ander in aanmerking genomen, het gemiddelde tussen waardering van de aandelen op de intrinsieke waarde en waardering van de aandelen op de rendementswaarde een redelijke methode om bij benadering de waarde in het economisch verkeer van de 190 aandelen van belanghebbende te bepalen. Tussen partijen is niet in geschil dat de intrinsieke waarde van de aandelen (inclusie de stille reserves) circa ƒ 8.882.000 bedroeg en de rendementswaarde circa ƒ 1.773.000.

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.955.853, waarvan, met inachtneming van het bepaalde in artikel 57a, eerste lid, van de Wet, een bedrag van ƒ 1.896.869 belast is naar het tarief van artikel 57a, tweede lid, van de Wet;

- veroordeelt de inspecteur in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding tot een bedrag van € 1.207,50 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belangheb-bende te voldoen;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 31 aan belanghebbende te vergoe-den.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.