Gerechtshof Amsterdam, 19-05-2005, AT8379, 03/01353

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

1.7. Het beroep is behandeld ter zitting van 16 december 2004. Op die zitting is namens de inspecteur verschenen, C, tot bijstand vergezeld van D.

Namens belanghebbende zijn verschenen E en F Beide partijen hebben een pleitnota ingebracht.

1.8. Tijdens de zitting zijn behandeld de beroepen van:

? X N.V. (kenmerk hof BK 03/1353);

? X-1 B.V. (kenmerk hof BK 03/1354);

? X-2 B.V. (kenmerk hof BK 03/1356);

? X-3 N.V. (kenmerk hof BK 03/1358);

? X-4 B.V. (kenmerk hof BK 03/1360);

? X-5 B.V. (kenmerk hof BK 03/1361);

? X-6 B.V. (kenmerk hof BK 03/1362);

? X-7 N.V. (kenmerk hof BK 03/1363).

Met partijen is afgesproken dat hetgeen in de ene zaak (mondeling of schriftelijk) is ingebracht ook in alle andere zaken wordt geacht te zijn ingebracht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

Hof: om geheimhouding van belanghebbendes persoonlijke en financiële gegevens voldoende te beschermen, heeft het Hof in dit onderdeel van de uitspraak de werkzaamheden van belanghebbende gewijzigd en haar beurskoersen (zie 2.14) met een bepaalde factor vermenigvuldigd en afgerond.

(x) “Shares" means the ordinary shares in the capital of the company. (…)

Article 2. - Granting of Options

7.1 If the Employee is no longer employed by a Group Company because of retirement, early retirement, permanent disability or death, the unexercised Options (if any) will expire one year after the date of such termination, or 5 years after the Option Date concerned, whichever is ear-lier; it being understood that in the case of the death of an employee, the expiration shall never be earlier than 6 months after the date of death.

7.2 In the event the Employee is dismissed by the Company because of a so-called "urgent reason" ("dringende redenen") under Dutch law, or because of documented and material non-performance by the Employee, then all Options shall expire immediately and without notice.

Furthermore, any Certificates acquired by the Employee by the exercise of Options that would, if not exercised, have expired pursuant to the first sentence of this Article 7.2. shall immediately be sold and transferred to the Foundation in consideration of the original Option Price as deter-mined in Article 4.1. Upon the grant of an Option, the Employee concerned will irrevocably authorise the Company to execute the required (notarial) deed in his or her name. Any costs relating to the sale and transfer of Rights to be so transferred shall be for the account of the Company.

2.10. Belanghebbende en de andere X-vennootschappen hebben het bedrag van de kwijtschelding als loon van respectievelijk de werknemer en de andere werknemers aangemerkt, gebruteerd (uitgaande van een tarief van 37,6%) en aangegeven.

De aldus berekende loonheffing bedroeg in totaal € 3.328.770,47 en is op 23 mei 2002 aangegeven en op 30 mei 2002 afgedragen.

Over de afgelopen jaren heeft X grote verliezen geleden. Om een oplossing voor de langere termijn te zoeken is X begin 2002 een overleg gestart met de houders van de obligaties en haar groot aandeelhouder R. Inmiddels is een principe akkoord bereikt met een grote groep schuldeisers voor de omzetting van hun vorderingen in aandelen in Q, Inc. De vennoot-schap X NV is als onderdeel van de gehele herstructurering […] in surseance van betaling en verwacht wordt dat de vennootschap eind […] succesvol uit de surseance van betaling zal komen, hetgeen betekent dat de meeste schuldeisers de vorderingen om zullen zetten in aandelen Q, Inc. overeenkomstig het principe akkoord.

Voordat het principe akkoord tot stand is gekomen, hebben diverse partijen en hun adviseurs een grondig onderzoek gedaan naar de financiële situatie van X. Gedurende dat proces heeft X besloten de vorderingen die X had op haar werknemers in verband met de opties kwijt te schelden. Gebaseerd op de beurskoers van het aandeel X in april 2002, werd het namelijk onwaarschijnlijk geacht dat werknemers hun toegekende opties binnen de daarvoor gestelde ter-mijn zouden uitoefenen en op basis van de leningsovereenkomst komt de lening te vervallen bij 'niet uitoefenen van de opties'. Gezien de onderhandelingen die gaande waren, werd het wense-lijk geacht om reeds voor het sluiten van een principe akkoord de vorderingen kwijt te schelden, in plaats van te wachten tot de uitoefentermijn van de opties zou verstrijken.

Voorts gingen destijds reeds de geruchten de ronde dat X wellicht een surseance van betaling zou aanvragen en voor US recht een Chapter 11 procedure zou opstarten, hetgeen voor zowel X als voor de werknemers een hoop onzekerheid met zich bracht ten aanzien van de werk-nemersleningen (er werd in de kranten melding gemaakt van een eventueel faillissement van X). Het al dan niet belast zijn van de kwijtschelding was voor X een argument om voor een eventuele surseance van betaling de werknemers te ontdoen van schulden aan de onder-neming. Een werknemer die onvoldoende inzicht heeft in de huidige herstructurering, zou wel-licht kunnen vrezen dat X daadwerkelijk niet in staat zou zijn haar belofte na te komen ten aanzien van eventuele fiscale gevolgen van de lening. In dat geval zouden eventuele belasting-gevolgen rechtstreeks ten laste van de werknemer kunnen komen. Ook al had X gecommuni-ceerd dat een dergelijk risico niet door de werknemers werd gelopen, zou X zelf te veel on-dernemersrisico lopen als 'zenuwachtige' werknemers hun baan zouden opzeggen op basis van deze krantenberichten.

Mede ten behoeve van de continuïteit binnen de organisatie heeft X er derhalve voor gekozen alle eventuele toekomstige verplichtingen ten opzichte van werknemers te voldoen. In 2001 gaf de beurskoers van het aandeel X NV reeds aanleiding voor X om de werknemersvorderin-gen volledig te voorzien ten laste van het resultaat.

Datum Koers Bijzonderheid

[..]-12-1999 [420,00] “Hoogste koers laatste 12 mnd”

30-12-1999 [400,00]

02-01-2001 [30,00]

28-12-2001 [1,50]

02-01-2003 [0,20] Onder “Niet Officieel Genoteerd”

In geschil is of het aan de werknemer kwijtgescholden bedrag, zijnde € 4.904,37, loon uit dienstbetrekking vormt.

Niet in geschil is dat, als het kwijtgescholden bedrag loon vormt, de inhouding en af-dracht op de juiste wijze en voor het juiste bedrag heeft plaatsgevonden.

4.2. Namens belanghebbende is tijdens de zitting van 16 december 2004 nog het vol-gende opgemerkt.

Het personeel heeft geen invloed gehad op het kwijtschelden door belanghebbende.

Er bestond destijds voor de werknemers veel onzekerheid. De opties zouden nooit uit-geoefend worden; de waarde ervan was inmiddels nihil.

De werknemers zijn over de kwijtschelding schriftelijk bericht.

Ik van mening dat de waarde van de vordering op het moment van de kwijtschelding op 10% van de nominale waarde gesteld moet worden.

Er bestaat een verband tussen de lening en de opties, omdat de opties geen waarde meer vertegenwoordigden.

Normaliter wordt een fonds gevormd als een aanspraak wordt verleend. In dit geval was er al betaald, zodat van fondsvorming geen sprake kan zijn. Van belang is dat de aanspraak op het moment van het ontstaan te waarderen is.

4.3. Ter zitting van 16 december 2004 is daaraan namens de inspecteur nog toe-gevoegd.

Ik betwist niet dat belanghebbende uit zakelijke overwegingen heeft gehandeld.

De waarde van de vordering in het economische verkeer voor belanghebbende was op het moment van de kwijtschelding gelijk aan de nominale waarde. Daarbij is de optiek van de werknemer niet van belang.

Als een vennootschap in geldnood zit, dan zal zij haar vorderingen innen in plaats van kwijtschelden. De vorderingen konden immers ook weer in waarde gaan stijgen.

Ik vraag mij af of de kwijtschelding gebaseerd is op een overeenkomst.

5.1. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten. Tot het loon behoren aanspraken om na verloop van tijd of onder een voorwaarde een of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen, aldus artikel 10, tweede lid, Wet op de loonbelasting 1964 (verder de Wet). Genoemd artikel heeft het oog op gevallen waarin ten behoeve van een werknemer naast de contante beloning een regeling wordt getroffen krachtens welke hij het recht verwerft om op een toekomstig tijdstip in het genot te worden gesteld van een of meer uitkeringen waarbij in het algemeen kenmerkend is dat de getroffen regeling zich ertoe leent dat de werkgever de daaruit voortvloeiende aan-spraken dekt door daarvoor in eigen beheer een fonds op te bouwen of daarvoor stor-tingen te doen bij derden (Hoge Raad 12 juni 1991, rolnr. 27 223, BNB 1991/267).

Wanneer de aanspraak op het tijdstip waarop hij ontstaat belastbaar is, zijn de uitke-ringen die daaruit te zijner tijd voortvloeien, vrijgesteld.

5.3. Belanghebbende stelt primair, kort samengevat, dat het overeengekomen recht op kwijtschelding een aanspraak als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de Wet is en dat die aanspraak ten tijde van het sluiten van de geldleningsovereenkomst had moe-ten worden belast.

Volgens de inspecteur is geen sprake van een belaste aanspraak, maar van een recht op loon.

5.4. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. Het overeengekomen recht op kwijt-schelding leende zich er niet toe dat de daaruit voortvloeiende aanspraken door belanghebbende gedekt zouden worden door daarvoor in eigen beheer een fonds op te bouwen of daarvoor stortingen te doen bij derden. Het Hof wijst er in dit verband op dat de door belanghebbende in 2001 gevormde passiefpost, door belanghebbende aan-geduid als ‘voorziening’, in wezen het karakter heeft van een afwaardering tot nihil van de vorderingen die belanghebbende uit hoofde van de leningsovereenkomsten had. Daar komt bij dat het Hof - gelet op de gebruikelijke strekking van een optietoe-kenning en gelet op de inhoud van de geldleningsovereenkomst en de overige door het Hof vastgestelde feiten - aannemelijk acht dat belanghebbende en de werknemer er ten tijde van de optietoeken-ning vanuit gingen dat de koers van de aandelen X in die mate zou stijgen dat de uitoefening van de optie de werknemer - na aftrek van de ten tijde van de optietoeken-ning forfaitair bepaalde loonheffing - financieel voordeel zou opleveren. Anders gezegd: aannemelijk is dat belanghebbende en de werknemer er op dat moment vanuit gingen dat er geen kwijt-schelding zou hoeven plaats te vinden. Een dergelijk geval leent zich niet voor het op-bouwen van een fonds of voor het doen van stortingen bij derden.

Derhalve concludeert het Hof dat het overeengekomen recht op kwijtschelding niet als een aanspraak in de zin van artikel 10, tweede lid, van de Wet kan worden aan-gemerkt.

5.6. Belanghebbende heeft - onder verwijzing naar BNB 1990/109 en BNB 1995/219 - gesteld dat de vorderingen uit hoofde van de leningsovereenkomsten niet meer voor verwezenlijking vatbaar waren, zodat de kwijtschelding geen voordeel voor de werk-nemers opleverde. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat een redelijk han-delend crediteur/werkgever ten tijde van de kwijtschelding de geleende bedragen niet kon invorderen, omdat - zo begrijpt het Hof - belanghebbende had toegezegd dat de werknemers de lening uitsluitend dienden terug te betalen indien zij de opties zouden uitoefenen en het gelet op de koers van het aandeel X uiterst onwaarschijnlijk was dat dit zou gebeuren.

Naar het oordeel van het Hof berust belanghebbendes standpunt op een onjuiste uitleg van het begrip ‘niet voor verwezenlijking vatbare rechten’ (als bedoeld in BNB 1990/109). Voor de vraag of sprake is van een voordeel uit hoofde van een kwijt-schelding als de onderhavige is niet van belang of - gelet op de voorwaarde waaronder de werkgever verplicht was de lening kwijt te schelden - terugbetaling van de lening onwaarschijnlijk was. Zoals volgt uit rechtsoverweging 5.5 gaat het erom op welk moment komt vast te staan dat de werknemers de lening niet meer behoeven af te los-sen en wordt op dat tijdstip een voordeel genoten ter grootte van de kwijtschelding.

5.7. Omdat belanghebbende de opvatting van de inspecteur onderschrijft dat er ‘geen sprake is van insolvabiliteit van de werknemers’, er dus geen sprake is van een situatie waarbij op de betrokken werknemers geen verhaal mogelijk was op grond van andere omstandigheden dan de reeds overeengekomen voorwaardelijke kwijtschelding, is de verwijzing van belanghebbende naar BNB 1990/109 niet ter zake doende.

Nu vaststaat dat de kwijtschelding in 2002 plaatsvond, diende, zoals volgt uit rechts-overweging 5.5, in dat jaar over het kwijtgescholden bedrag loonheffing te worden in-gehouden.

5.9. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat zij haar werknemers in haar hoedanig-heid van ondernemer - en dus niet in die van werkgever - de lening heeft kwijt-gescholden. Immers, aldus belanghebbende, met de kwijtschelding werd beoogd de continuïteit van de onderneming te behouden ‘in de turbulente periode waarin de on-derneming toen’ zat.

Nu belanghebbende niet heeft gesteld dat zij de geldleningsovereenkomst niet in haar kwaliteit van werkgever heeft gesloten en uit de feiten en uit bovenstaande rechts-overwegingen het tegendeel volgt, kan het Hof in het midden laten of de onderhavige kwijtschelding in het belang van de continuïteit van belanghebbendes onderneming was. Immers ook al zou dat zo zijn, dan wordt daarmee nog niet het loonkarakter aan het voordeel uit hoofde van de kwijtschelding ontnomen.

De uitspraak is vastgesteld op 19 mei 2005 door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, P.F. Goes en R.G. Kemmers, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. O. Nijhuis als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uit-gesproken.

De griffier is niet in staat de uitspraak mede te ondertekenen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.