Gerechtshof Amsterdam, 25-05-2005, AT8729, 04/03468

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 26 augustus 2004 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door mr. drs. A te Amsterdam als haar gemachtigde (hierna: gemachtigde) en mr. B en aangevuld bij brief van 28 september 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 20 juli 2004, betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.733.598 (€ 786.672).

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert daarin tot bevestiging van de uitspraak.

1.5. Van belanghebbende is een brief ingekomen op 10 maart 2005, waarvan een kopie bij brief van de griffier van 15 maart 2005 aan de inspecteur is toegezonden.

1.6. Het beroep is behandeld ter zitting van 30 maart 2005. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift bij deze uitspraak is gevoegd.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, opgericht op 29 december 1993, heeft bij overeenkomst van 3 mei 1994 aan haar werknemer C (hierna: C) 6.800 opties op aandelen in haar kapitaal toegekend tegen een uitgifteprijs van ƒ 100 per aandeel. De aandelenoptie-overeenkomst vermeldt onder meer het volgende:

2.2. Voorts zijn in 1994 door belanghebbende 3.400 opties op aandelen in haar kapitaal toegekend aan D, eveneens tegen een uitgifteprijs van ƒ 100 per aandeel. Van deze opties zijn er in 1997 1.700 verkocht.

2.3. Op 7 april 1999 hebben C en D te kennen gegeven hun (resterende) opties te willen uitoefenen.

2.5. Bij notariële akten van 29 april 1999 heeft de Stichting voor ƒ 5.907.500 8.500 aandelen in belanghebbende gekocht van NNV. (hierna: NNV) en heeft de Stichting van deze aandelen tegen voldoening van de overeengekomen uitoefenprijs van ƒ 100 per aandeel er 6.800 geleverd aan C en 1.700 aan D. Het verschil tussen de aankoopprijs van ƒ 5.907.500 en de verkoopprijs van (in totaal) ƒ 850.000 werd gedekt door de vergoeding van ƒ 5.057.500 waarvoor de Stichting - als vermeld in 2.4. - de leveringsplicht op zich nam.

2.6. Voorts zijn in 1997 en 1998 door belanghebbende aan overige werknemers opties op aandelen in haar kapitaal toegekend. De uit deze rechten voortvloeiende verplichtingen zijn op 31 mei 1999 door belanghebbende aan de Stichting overgedragen. Hiermee was een bedrag gemoeid van ƒ 805.585. Op dan wel vóór 31 mei 1999 hebben deze overige werknemers kenbaar gemaakt dat zij hun optierechten aan de Stichting wensen over te dragen.

2.7. In een bijlage bij de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende is onder meer het volgende vermeld:

2.8. In een brief aan de inspecteur van 6 februari 2003 schrijft gemachtigde onder meer het volgende:

2.9. Ter zake van de uitoefening van de werknemersopties is ƒ 5.862.585 (het totaal van de in 2.7. en 2.8. vermelde bedragen van ƒ 5.057.500, ƒ 780.970 en ƒ 24.115) ten laste van het resultaat gebracht. Het aangegeven belastbaar bedrag bedraagt ƒ 1.733.598.

3. Geschil

In geschil is de vraag of belanghebbende het bedrag groot ƒ 5.862.585 dat zij aan de Stichting heeft betaald ter zake van de overdracht van haar verplichtingen uit hoofde van door haar aan werknemers toegekende rechten op de verkrijging van aandelen in haar kapitaal ten laste van de winst mag brengen.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Voor hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, wordt verwezen naar het bij deze uitspraak gevoegde proces-verbaal.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Met betrekking tot de in geschil zijnde vraag geldt als uitgangspunt dat uit hoofde van door een kapitaalvennootschap aan haar werknemers toegekende opties op de verkrijging van bestaande dan wel nieuw uit te geven aandelen, ter zake van na die toekenning aan de overeengekomen optieverplichting te verbinden gevolgen, geen bedrag ten laste van de winst van die vennootschap kan worden gebracht. Voor een vennootschap die aan haar werknemers opties op aandelen in haar kapitaal heeft toegekend spelen de gevolgen na de toekenning ervan zich met andere woorden af in de zogenoemde kapitaalsfeer; zij raken de winstbepaling niet.

5.2. Belanghebbende heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat door de staatssecretaris van Financiën (hierna ook: de Staatssecretaris) het vertrouwen is opgewekt dat het voldoen aan een optieverplichting door die verplichting af te kopen, tot een last leidt die in aftrek van de winst mag komen. Belanghebbende verwijst in dit verband naar het Besluit van de Staatssecretaris van 30 mei 2001, nr. RTB2001/1738, BNB 2001/374 (hierna: het Besluit).

5.3. De Staatssecretaris heeft zich onder meer als volgt uitgelaten:

“De leden van de CDA-fractie, de PvdA-fractie en de VVD-fractie vragen vervolgens om duidelijkheid met betrekking tot de aftrekbaarheid voor de werkgever van kosten die verband houden met de afwikkeling van aandelenoptierechten, dus wanneer de werknemer gebruik maakt van zijn optie. Met betrekking tot deze vraag merk ik het volgende op. Indien de vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft om zo de optieverplichting na te komen, vindt de afwikkeling plaats in de kapitaalsfeer en leidt derhalve niet tot additionele aftrekbare kosten. Indien de vennootschap echter bestaande aandelen verwerft ter afdekking van het optiecontract, is er sprake van een tijdelijke belegging, en vindt de afwikkeling van de optieverplichting - evenals de tijdelijke belegging - in de winstsfeer plaats, met andere woorden deze kan tot verlies of winst leiden.” (NV, Kamerstukken II 1997/98, 25 721, nr. 5, blz. 15).

5.4. Het Besluit luidt onder meer als volgt:

5.5. Uit de hiervoor onder 5.3 en 5.4 aangehaalde uitlatingen van de Staatssecretaris volgt dat – in afwijking van een juiste toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) – door hem het standpunt is aanvaard dat in bepaalde situaties na de toekenning van werknemersopties een last wordt aanvaard die verband houdt met de afwikkeling van de desbetreffende optieverplichting. Met die uitlatingen heeft de Staatssecretaris als de voor de uitvoering van de belastingwetten verantwoordelijke bewindsman, een in rechte te beschermen vertrouwen gewekt, waar dit op zichzelf aan uitsluitend de onder 5.3 aangehaalde uitlatingen niet kon worden ontleend (hierna ook: het begunstigende beleid).

5.6. Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar niet ter dekking van of voldoening aan optieverplichtingen jegens werknemers eigen aandelen heeft ingekocht. In zoverre wordt niet voldaan aan de in het Besluit gestelde voorwaarde voor de aanvaarding van een last ter grootte van het verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs. Belanghebbende heeft op dit punt evenwel gesteld dat de betalingen die zij aan de Stichting heeft verricht ook als dekkingsaankopen zijn aan te merken als bedoeld in het Besluit en voorzover dat niet mogelijk is dat die betalingen als een afkoop van de optieverplichtingen moeten worden beschouwd welke voor de toepassing van het begunstigende beleid van de Staatssecretaris op één lijn zijn te stellen met betalingen ter zake van de in het Besluit bedoelde dekkingsinkopen.

5.7. Naar het oordeel van het Hof zijn de transacties als vermeld onder 2.4 en 2.5, bezien in hun samenhang en onderling verband, te beschouwen als een afkoop van de optieverplichtin-gen jegens C en D. De betalingen van belanghebbende aan de Stichting ter zake van het door die Stichting overnemen van de optieverplichtingen van belanghebbende jegens de overige werknemers, bezien in samenhang met een overdracht door die werknemers van hun optierechten aan de Stichting, dienen naar het oordeel van het Hof eveneens als een afkoop van optieverplichtingen door belanghebbende te worden beschouwd.

5.8. De inspecteur heeft gesteld dat het begunstigende beleid zich beperkt tot situaties waarin sprake is van een inkoop van eigen aandelen ter dekking van werknemersoptierechten als bedoeld in het Besluit. Het Hof volgt de inspecteur niet in deze beperkte toepassing van het Besluit. Nu – zoals het geval is in het Besluit – voor een specifieke situatie aan het in de arresten HR 21 februari 2001, nrs. 35.074 en 35.639, BNB 2001/160 en 161, ter zake van het voldoen aan optieverplichtingen gemaakte onderscheid tussen de winstsfeer en de kapitaalsfeer wordt voorbijgegaan, kan in daarmee vergelijkbare situaties waarin evenzeer betalingen worden verricht teneinde aan een optieverplichting te voldoen, bij de beoordeling van de aftrekbaarheid van dergelijke betalingen geen onderscheid worden gemaakt tussen betalingen die wel ten laste van de winst mogen worden gebracht, zoals die ter zake van het verrichten van dekkingsinkopen als vermeld in het Besluit, en betalingen die niet ten laste van de winst mogen worden gebracht. Voor het maken van een dergelijk onderscheid bestaat naar het oordeel van het Hof geen grond, omdat de verplichting uit hoofde van het toekennen van opties op aandelen vanaf het moment van de toekenning van die opties tot de kapitaalsfeer van de desbetreffende vennootschap behoort en het fiscale resultaat derhalve niet kan beïnvloeden; zulks ongeacht de vraag of aan die optieverplichting zou worden voldaan door een inkoop van bestaande aandelen dan wel door een afkoop van de optieverplichting. Het is immers niet de wijze waarop aan een optieverplichting wordt voldaan welke beslissend is voor de vraag of na de toekenning van een optie uit hoofde daarvan een last kan worden aanvaard, maar de aard van de rechtsbetrekking tussen optiehouder en de optie-uitgevende vennootschap, welke rechtsbetrekking ‘zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld’ (verg. de arresten BNB 2001/160 en 161). Gelet hierop acht het Hof het overigens niet relevant dat in artikel 5 van de aandelenoptie-overeenkomst met C – klaarblijkelijk – is uitgegaan van een voldoening aan de optieverplichting door de uitgifte van aandelen in belanghebbende.

5.9. Nu door de Staatssecretaris als beleid wordt gevoerd om (uitsluitend) betalingen ter zake van dekkingsinkopen in aftrek van de winst te aanvaarden, acht het Hof, gezien het vorenoverwogene, een toepassing van dat beleid waarbij slechts dergelijke (specifieke) betalingen in aftrek worden aanvaard in strijd met het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Het Hof acht het kennelijk door de Staatssecretaris gemaakte onderscheid tussen het voldoen aan een optieverplichting door het doen van een dekkingsinkoop (enerzijds) en een afkoop (anderzijds) rechtens niet relevant. Voor het maken van een dergelijk onderscheid bestaat naar het oordeel van het Hof voorts geen redelijke en objectieve rechtvaardiging. Dit oordeel leidt ertoe dat belanghebbende – in afwijking van een juiste toepassing van de Wet – aan het Besluit het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat ook in haar geval de betalingen ter zake van de onder 5.7 aanwezig geachte afkoop ten laste van de winst mogen komen.

5.10. De omstandigheid dat niet is voldaan aan de in onderdeel 9 van het Besluit geformuleerde voorwaarden kan aan belanghebbende niet worden tegengeworpen, nu het Besluit niet in het voldoen aan een optieverplichting door middel van afkoop voorziet, terwijl daarvoor op zichzelf niet een objectieve en redelijke rechtvaardiging aanwezig is. Voorts ziet het Hof geen reden om aan te nemen dat waar belanghebbende zich op een extensieve uitleg van het Besluit beroept, zij niet akkoord zou zijn met de overigens in dat verband in het Besluit geformuleerde voorwaarden.

5.11. Het vorenstaande houdt in dat het gelijk aan belanghebbende is en dat de primaire en de meer subsidiaire stelling van belanghebbende, welke – kort samengevat – inhouden dat de arresten BNB 2001/160 en 161 in het onderhavige geval toepassing zouden missen respectievelijk dat de rechtshandelingen van de Stichting – waaronder naar het Hof begrijpt de inkoop van aandelen van NNV – aan belanghebbende moeten worden toegerekend, geen behandeling behoeven.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht komen voor vergoeding in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 1.288 (€ 322 x 2 wegens proceshandelingen x 2 wegens het gewicht van de zaak).

7. Beslissing

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Cassatie

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.