Gerechtshof Amsterdam, 02-06-2005, AU1345, 03/04196

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

2.3. Over de heffingstijdvakken in 2000 heeft B BV te weinig omzetbelasting aangegeven en voldaan. Naar aanleiding van een suppletieaangifte is op 27 februari 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ad € 82.812. Op 10 december 2002 - de datum waarop belanghebbende aansprakelijk is gesteld - was door de curator op deze naheffingsaanslag een bedrag van € 18.458,29 voldaan, zodat op dat moment nog een bedrag van € 64.353,71 openstond.

Ook over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 30 september 2001 heeft B BV te weinig omzetbelasting aangegeven en afgedragen. Over dit tijdvak is met dagtekening 17 april 2003 aan B BV een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ad € 49.268.

Op 15 januari 2003 ontving ik uw brief met dagtekening 14 januari 2003, waarin u, namens uw cliënt X, pro forma bezwaar maakt tegen de beschikking aansprakelijkstelling van 10 december 2002. (…)

Op 13 augustus jl. heb ik u en X gehoord. Het openstaande bedrag van de aansprakelijkstelling bedraagt na betaling en verrekening € 55.408,86, exclusief rente en kosten.

Samenvatting van uw bezwaar (…)

Ten eerste betwist u dat X aansprakelijk is voor het niet betalen van de omzetbelastingschulden door B BV. Ten tweede betwist u de hoogte van de aansprakelijkstelling. (…)

Hoogte aansprakelijkheid

Op dit punt voert u aan dat er nog geen sprake was van in gebreke zijn van B BV omdat de naheffingsaanslag omzetbelasting 2001 nog niet was opgelegd. Dit argument wil ik graag plaatsen in het licht van het aangiftegedrag van X. Volgens zijn eigen aantekeningen was het bedrag aan omzetbelasting reeds vele maanden verschuldigd. (…)

De hoogte van de aansprakelijkheid wordt slechts beperkt door de uitkering die de curator uit het boedelactief van de failliet aan de belastingdienst heeft gedaan. Hier op kom ik bij mijn uitspraak terug.

Beslissing op het bezwaar

Gelet op het bovenstaande handhaaf ik de aansprakelijkheid van X voor de onbetaald gebleven belastingschuld van B BV (…) De hoogte van de aansprakelijkheid stel ik na aftrek van de uitkering uit het faillissement van B BV nader vast op € 61.859,86.

De ontvanger heeft ter zitting geconcludeerd dat de aansprakelijkstelling verminderd moet worden met de schuld uit hoofde van de - ten tijde van de vaststelling van de beschikking nog niet opgelegde - naheffingsaanslag omzetbelasting over 2001.

Dit betekent dat uitsluitend nog in geschil is of belanghebbende terecht bij de bestreden beschikking aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2000 en zo ja, tot welk bedrag.

4.1. Belanghebbende heeft - samengevat weergegeven - gesteld dat

- hij heeft voldaan aan de in artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (de Wet) neergelegde meldingsplicht;

- het niet-betalen van de belastingschuld niet aan “kennelijk onbehoorlijk bestuur” van belanghebbende te wijten is;

- artikel 49, eerste lid, van de Wet zich ertegen verzet dat de beschikking voor wat betreft de aansprakelijkheid na het jaar 2000 werd genomen voordat de naheffingsaanslag over het heffingstijdvak 1 januari 2001 tot en met 30 september 2001 werd vastgesteld en dat de tweede beschikking heeft geleid tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid bij belanghebbende.

4.3. Ter zitting heeft de gemachtigde - zakelijk weergegeven - nog het volgende naar voren gebracht:

De politierechter heeft belanghebbende veroordeeld tot 160 uur dienstverlening en een boete ter zake van de onjuiste aangiften omzetbelasting. Belanghebbende heeft de taakstraf geaccepteerd. Voor zover ik weet, is hij alleen tegen de boete in hoger beroep gegaan. De naheffingsaanslagen zelf zijn niet in discussie.

Ik ga niet in op de vorige faillissementen van belanghebbende. Die waren niet aan hem te wijten. Om de boel in slechte tijden overeind te houden, gaan ondernemers vaak creatief te werk. Een kat in het nauw maakt rare sprongen.

(Naar aanleiding van een vraag van de voorzitter over kennelijk onbehoorlijk bestuur en het zogenoemde schuiven met omzetbelasting:) Een bestuurder moet de onderneming zo goed mogelijk laten draaien. Een ondernemer kijkt altijd eerst naar de materialiteit. Formeel, op grond van de wet, is het misschien onbehoorlijk bestuur, maar een ondernemer heeft niet altijd oog voor alle formaliteiten. Van onbehoorlijk bestuur is sprake als bepaalde partijen benadeeld zijn, maar het is de vraag of dat hier zo is. Ik stel dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur geen sprake is. De bestuurder heeft niets naar zich toegetrokken.

Belanghebbende dreigt de dupe te worden van twee procedures omdat hij twee maal aansprakelijk is gesteld. Er moet rekening worden gehouden met de emoties van belanghebbende; onzekerheid knaagt. De aansprakelijkstelling moet in ieder geval vervallen voor het jaar 2001.

Ik verzoek om vergoeding van de werkelijke proceskosten van belanghebbende voor zover het gaat om de aansprakelijkstelling voor het jaar 2001. Die kosten bedragen € 980.

4.4. Ter zitting heeft de ontvanger - zakelijk weergegeven - nog het volgende verklaard:

Ik toon het originele bezwaarschrift en de enveloppe waarin het is verzonden (Hof: de griffier heeft van die stuken kopieën gemaakt).

(Naar aanleiding van een vraag van de voorzitter over het deel van de beschikking dat betrekking heeft op het tijdvak dat aanvangt op 1 januari 2001:) Op 10 december 2002 was er nog geen naheffingsaanslag opgelegd over dat tweede tijdvak. De aansprakelijkheidsbeschikking van 15 september 2003 is genomen omdat we niet op een formeel punt wilden verliezen en ik wil die beschikking handhaven. Er kleeft een formeel gebrek aan de onderhavige aansprakelijkstelling van 10 december 2002. Die aansprakelijkstelling kan vervallen voor zover zij het tijdvak vanaf 1 januari 2001 betreft; in zoverre is er geen geschil meer.

Voor de proceskostenvergoeding moet de forfaitaire regeling uit het Besluit proceskosten bestuursrecht worden toegepast.

In het zicht van haar faillissement heeft B BV forse betalingen aan D BV gedaan. Die betalingen zijn paulianeus. Belanghebbende heeft bewust handelingen verricht die onbehoorlijk zijn.

5.2. Nadat gebleken is dat een lichaam niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, is het ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 verplicht daarvan onverwijld aan de ontvanger mededeling te doen. Onverwijld wil zeggen uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) de verschuldigde belasting op aangifte behoort te zijn voldaan (artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990).

Indien niet of niet op de juiste wijze is voldaan aan de mededelingsplicht is een bestuurder op grond van het vierde lid van genoemd artikel 36 aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de mededelingsplicht als bedoeld in het tweede lid van dat artikel 36 heeft voldaan.

B BV had dan ook - gelet op de termijn in artikel 19, eerste lid, van de Awr en er eenvoudshalve vanuit gaande dat de suppletieaangifte op het laatste tijdvak van 2000 betrekking had - in beginsel uiterlijk op 14 februari 2001 haar betalingsonmacht dienen te melden.

5.3. Belanghebbende heeft gesteld dat de Belastingdienst al vóór het faillissement van B BV op 27 februari 2002 op de hoogte was van de financiële problemen van B BV en daarmee van het risico dat haar omzetbelastingschulden niet, niet tijdig of niet volledig zouden (kunnen) worden voldaan. Belanghebbende voert aan dat dit onder meer blijkt uit het feit dat B BV na september 2001 geen aangiften loonheffing meer heeft gedaan, dat de loonheffingbetalingen na het tweede kwartaal van 2001 geheel zijn uitgebleven, dat B BV opeens nihil-aangiften omzetbelasting indiende terwijl nihil-aangiften daarvoor niet voorkwamen en dat vervolgens helemaal geen aangiften omzetbelasting meer werden gedaan. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de ontvanger op de hoogte had behoren c.q. kunnen zijn van de betalingsonmacht van B BV en dat het veranderde aangifte- en betalingsgedrag van B BV voor de ontvanger aanleiding had moeten zijn om zich daarover te (laten) informeren.

De ontvanger heeft daartegenover gesteld dat belanghebbende ter zake geen enkele actie richting de Belastingdienst heeft ondernomen en heeft betwist dat hij van de betalingsonmacht op de hoogte kon zijn.

5.5. Uit de feiten leidt het Hof af dat B BV niet tijdig uitdrukkelijk aan de ontvanger heeft meegedeeld dat B BV niet aan haar betalingsverplichtingen ten opzichte van de Belastingdienst kon voldoen. Evenmin is aannemelijk geworden dat B BV tijdig mededelingen aan de ontvanger heeft gedaan waaruit deze had moeten afleiden dat B BV met betalingsproblemen te maken had. Ook is niet aannemelijk geworden dat er tijdig sprake is geweest van andere omstandigheden op grond waarvan de ontvanger wist of redelijkerwijs kon weten dat er betalingsproblemen waren.

Belanghebbende heeft nog gewezen op Hoofdstuk VI, artikel 36, § 5, eerste lid, van de Leidraad Invordering 1990 waarin staat dat de ontvanger bij ieder onderhoud ten kantore waarin de betalingsproblemen van de belastingschuldige ter sprake komen, de bestuurder op de meldingsplicht behoort te wijzen. Nu niet is gesteld of gebleken dat enig onderhoud heeft plaatsgevonden voor het verplichte meldingstijdstip, oordeelt het Hof dat die stelling reeds om die reden faalt.

5.7. Nu vaststaat dat B BV op 31 januari 2001 ten onrechte een bedrag van € 82.812 aan omzetbelasting over 2000 niet had voldaan en uit het voorgaande volgt dat B BV op 14 februari 2001 zijn betalingsonmacht niet had gemeld, is belanghebbende - als middellijk bestuurder van B BV - terecht op basis van artikel 36 van de Wet voor de betaling van de nageheven omzetbelasting aansprakelijk gesteld.

Ten tijde van het nemen van de beschikking had B BV met betrekking tot de omzetbelasting over 2000 een bedrag van € 64.353,71 niet voldaan en de ontvanger had belanghebbende derhalve voor ten hoogste dat bedrag aan enkelvoudige belasting aansprakelijk kunnen stellen.

In zijn uitspraak op bezwaar neemt de ontvanger - kennelijk - het standpunt in dat de na de vaststelling van de beschikking ontvangen betalingen van B BV op de aansprakelijkstelling in mindering behoren te komen. Naar het oordeel van het Hof is de ontvanger op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder op basis van het vertrouwensbeginsel, aan deze opvatting gebonden.

5.8. Het bedrag van de aansprakelijkstelling laat zich dan ook nader als volgt bepalen:

- aansprakelijkstelling bij de uitspraak van 2 oktober 2003 € 61.859,86

- vervallen van aansprakelijkheid omzetbelasting 2001 - 49.268,00 af

resteert € 12.591,86

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vermindert het bedrag waarvoor belanghebbende bij de beschikking met dagtekening 10 december 2002 aansprakelijk is gesteld tot € 12.591,86;

- veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966, te betalen door de Staat;

- gelast de griffier het teveel betaalde griffierecht ad € 85 aan belanghebbende te restitueren; en

- gelast de Staat het wettelijk verschuldigde griffierecht ad € 31 aan belanghebbende te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.