Gerechtshof Amsterdam, 14-09-2005, AU4329, 03/04330

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap Z N.V. te Y, belanghebbende

tegen

een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.2. De met dagtekening 9 maart 2002 opgelegde navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 7.695.086. Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vernietiging van de navorderingsaanslag.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

1.6. Ter zitting van 9 februari 2005 is verschenen mr. (hierna: de gemachtigde), tot bijstand vergezeld van mr. en Mr. alsmede namens de inspecteur mr. , tot bijstand vergezeld van drs. .

1.7. Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld het beroep met betrekking tot de aanslag vennootschapsbelasting 1997 / 1998 ten name van X B.V., welk beroep bij het Hof bekend is onder het nummer 03/04331, alsmede het beroep van belanghebbende inzake de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1998.

1.8. Bij brief van 27 april 2005 hebben en mr. drs. voorwaardelijk om heropening van het onderzoek verzocht. Het Hof heeft daartoe geen reden aanwezig geacht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht op 1 december 1995 met als doelomschrijving houdster- en financieringsmaatschappij. Op 31 oktober 1997 is X B.V. (hierna: X B.V.) opgericht. X B.V. heeft als doelstelling het ontwikkelen van en het adviseren omtrent onroerend goed projecten, alsmede de handel in, het beheren van, de belegging in, het exploiteren van en de financiering van onroerende zaken. Op of omstreeks 15 oktober 1998 is X B.V. enig houder geworden van de aandelen in belanghebbende. Vanaf 15 oktober 1998 is X B.V. enig bestuurder van belanghebbende.

2.2. Twee Belgische rechtspersonen (hierna: de Belgen) zijn gezamenlijk eigenaar van alle aandelen in A Onroerend Goed Financieringen B.V. (hierna: AOGF B.V.). Daarnaast treedt een derde Belgische rechtspersoon op als (mede)financier (hierna: medefinancier). AOGF B.V. is eigenaar van alle aandelen in A Exploitatie Maatschappij B.V. (hierna: AEM B.V.). In AOGF B.V. is tevens de (deels externe) financiering van de deelneming in AEM B.V. ondergebracht. AEM B.V. heeft als enig activum een kantoorgebouw te P (hierna: het kantoorgebouw).

2.3. X B.V. is in november 1997 door de Belgen ingeschakeld om te zoeken naar een lange termijn investerings- en beleggingsstructuur voor de aandelen in AOGF B.V. Ter zake vindt op 26 november 1997 een bespreking in Brussel plaats, hetgeen in een brief van de Belgen, gedateerd 27 november 1997, aan X B.V. is vastgelegd. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

“Zoals afgesproken tijdens die vergadering bevestigen wij U dat wij met interesse zullen kijken naar de voorstellen die U ons zult maken in verband met structuren die de effectisering van het [kantoorgebouw] mogelijk zou maken op de Nederlandse markt. Wij willen graag onderstrepen dat wij U geen opdracht hebben gegeven terzake (…)”

2.4. X B.V. heeft in het voorjaar van 1998 in samenwerking met een belastingadvieskantoor voor potentiële beleggers een hierna onder 2.6 vermelde structuur ontwikkeld om te investeren in het kantoorgebouw. Daarna heeft X B.V. het effectenhuis B B.V. (hierna: B) ingeschakeld om een zogenoemde feasibility study te verrichten.

2.5. Op 17 september 1998 hebben de Belgen aan X B.V. een onherroepelijk en onvoorwaardelijk recht van koop van de aandelen in AOGF B.V. verleend. Deze koopoptie loopt tot 12 oktober 1998, is nadien met één dag verlengd tot 13 oktober 1998 om 17.00 uur en ook op die dag door X B.V. uitgeoefend. Artikel 4.3. van de koopoptieovereenkomst luidt als volgt:

“De onderhavige Koopoptie is aan [X B.V.] alleen verstrekt teneinde tot een koop te geraken tussen de partijen die in de structuur als weergegeven in de hieraan gehechte bijlage 1 zijn vermeld. (…)”

2.6. Bijlage 1 van de in 2.5 vermelde overeenkomst bevat een structuur waarbij potentiële beleggers certificaten krijgen in een Project N.V. die alle aandelen houdt in AOGF B.V. Hiertoe is een compleet draaiboek met tijdschema gemaakt. Volgens het draaiboek zou een project-vennootschap worden opgericht.

2.7. In de onder 2.5 vermelde overeenkomst is verder aangegeven dat de door X B.V. aan de optiegevers te betalen koopprijs voor de aandelen gelijk is aan het netto eigen vermogen van AOGF B.V., waarbij de waarde van het kantoorgebouw is bepaald op ƒ 185 miljoen. In de koopoptieovereenkomst is bepaald dat de Belgen aan X B.V. en C SA, een Belgische rechtspersoon, (hierna: C) een éénmalige courtagevergoeding verschuldigd zijn ter grootte van (uiteindelijk) 1% van de waarde van het kantoorgebouw; ieder der partijen voor 50%. Dit is nader uitgewerkt in de brief gedateerd 23 september 1998 van belanghebbende aan C. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

“C SA heeft deze mogelijke transactie onder de aandacht gebracht van X BV.”

2.8. In de onder 2.4 vermelde feasibility study van september 1998 genaamd “Project D-weg” schrijft B:

“Recentelijk hebben bemiddelaars B BV en [X B.V.] een koopoptie op het kantoorobject D-weg verkregen”

en

“B en [X B.V.] zullen dit object middels een ‘certificering’ doorplaatsen in de Nederlandse markt”.

2.9. Aan B is door X B.V. opdracht gegeven om potentiële kopers voor de certificaten te zoeken.

2.10. B heeft vervolgens E N.V. (hierna: E N.V.) aangebracht. E N.V., een beursgenoteerde vennootschap, is bereid alle aandelen in AOGF B.V. te kopen.

2.11. Op 1 oktober 1998 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen X B.V. en E N.V. Deze bespreking is vastgelegd in een brief van 1 oktober 1998 van X B.V. aan E N.V. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

Enig voorbehoud onzerzijds is definitieve afronding van de transactie met de huidige eigenaren van het vastgoedproject.”

2.12. De onder 2.11. vermelde brief is door E N.V. voor akkoord getekend. De brief is voorzien van een aantal handgeschreven wederzijds voor akkoord getekende toevoegingen, die zien op de situatie als E N.V. niet vóór 2 oktober 19.00 uur heeft geaccepteerd en op geheimhouding.

2.13. E N.V heeft, gedateerd 7 oktober 1998, een brief aan X B.V. gezonden. Deze brief is namens X B.V. voor akkoord getekend. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“Onder verwijzing naar uw brief van 1 oktober 1998 (…) berichten wij u als volgt. Wij bevestigen dat de voorbehouden genoemd in bovenvermelde brief zijn komen te vervallen. [X B.V.] verplicht zich om zo spoedig mogelijk doch in beginsel vrijdag 9 oktober 1998 om 15.00 uur het resultaat van haar onderhandelingen met (…) aandeelhouders van (…) AOGF op basis van het ontwerp (…) schriftelijk aan ons bekend te maken. Het Ontwerp is voor ons aanvaardbaar (…) en desgewenst zullen wij meewerken aan het tussenschuiven van de N.V. zoals heden besproken (…). Wij verplichten ons jegens [X B.V.] om na schriftelijke bekendmaking van het onderhandelingsresultaat (...) te goeder trouw onze koopovereenkomst met u uit te onderhandelen. Zulks houdt in dat (i) de koop onvoorwaardelijk is indien het Ontwerp gelijk is aan het Onderhandelingsresultaat en/of (ii) dat partijen alle (…) verschillen tussen het Ontwerp en het Onderhandelingsresultaat te goeder trouw zullen trachten te overbruggen (…). Indien en zodra wij met u overeenstemming hebben bereikt over de eventuele Verschillen tussen het Ontwerp en het Onderhandelingsresultaat (voorzover van toepassing), zult u de koopoptie met betrekking tot de aandelen KOGF uitoefenen. Vervolgens zal de overdracht zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 12 november 1998 plaatsvinden. (…)”

Voorts is volgens de hier vermelde brief afgesproken dat E N.V. een schriftelijke bankgarantie (van ƒ 10 miljoen) zal afgeven voor de transactie tussen X B.V. en de Belgen en dat als een vennootschap wordt tussengeschoven de aandelen van deze vennootschap aan E N.V. in pand worden gegeven.

2.14. Op 13 oktober 1998 hebben de Belgen en X B.V. een koopovereenkomst inzake de aandelen in AOGF B.V. gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

2.15. Eveneens op 13 oktober 1998 hebben Es N.V. als koper en X B.V. als verkoper een koopovereenkomst gesloten inzake de aandelen in en de vorderingen op AOGF B.V. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

2.16. Het oprichten van een specifieke project-vennootschap is niet doorgegaan. In plaats daarvan heeft belanghebbende op of omstreeks 15 oktober 1998 belangheb-bende gekocht, welke vennootschap vervolgens als project-vennootschap heeft gefungeerd.

2.17. In een depot-overeenkomst met de Belgen en de medefinancier enerzijds en X B.V. anderzijds, welke overeenkomst op of omstreeks 16 oktober 1998 is getekend, stond met betrekking tot X B.V. aanvankelijk het volgende vermeld:

“hierbij handelend voor zichzelf of nader te noemen meester, waarvoor zij zich sterk maakt, hierna ook te noemen “Koper””

De passage “of nader te noemen meester” is doorgehaald en handgeschreven vervangen door:

“en namens [belanghebbende] welke vennootschap de vennootschap is welke krachtens de koopovereenkomst de rechten en verplichtingen van [X B.V.] heeft overgenomen”

2.18. Op 15 oktober 1998 is tussen E N.V. als geldgever en belanghebbende als geldnemer een leningovereenkomst gesloten waarin het in artikel 9.3 van de onder 2.15 vermelde overeenkomst genoemde overbruggingskrediet nader is uitgewerkt en waarin voorts onder meer het volgende is bepaald:

2.19. Op 15 oktober 1998 is nog een zogenoemde pledge tussen X B.V. als pledgor en E N.V. als pledgee overeengekomen. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“The Pledgor hereby delivers to the Pledgee, which states to have hereby received, the said four share certificates which certificates have been issued to bearer and which certificates represent the entire issued share capital of [belanghebbende].”

2.20. Op 19 oktober 1998 heeft X B.V. aan de Belgen een bedrag gefactureerd ter grootte van 0,5% over f 185 miljoen ofwel f 925.000 ter zake van bemiddeling bij de verkoop van de aandelen in AOGF B.V.

2.21. Op 21 oktober 1998 vinden de respectievelijke leveringen uit hoofde van de hiervoor genoemde overeenkomsten bij notariële akte plaats. De aandelen in AOGF B.V. worden geleverd aan belanghebbende, die de aandelen vervolgens levert aan E N.V. In de leveringsovereenkomst tussen de Belgen en belanghebbende is onder meer het volgende bepaald:

“De koopovereenkomst is aangegaan door [X B.V.], voornoemd, welke vennootschap handelde voor zichzelf of een nader te noemen meester. [X B.V.] heeft Koper [belanghebbende] aangewezen als de vennootschap welke de rechten en verplichtingen krachtens de Koopovereenkomst van [X B.V.] heeft overgenomen.”

In de leveringsovereenkomst tussen E N.V. en belanghebbende is onder meer het volgende vermeld:

“Bij schriftelijke koopovereenkomst de dato dertien oktober negentienhonderd-achtennegentig, hierna te noemen: de “Koopovereenkomst”, heeft verkoper (als nadien in de plaats gestelde partij van [X B.V.]., gevestigd te P) aan koper verkocht (…)”

2.22. De koopprijs voor de aandelen in AOGF B.V. is op de bankrekening van belanghebbende gestort en door belanghebbende aan de Belgen betaald. Daarnaast is er ten behoeve van belanghebbende een bedrag van ƒ 8 miljoen gestort op een bankrekening van de betrokken notaris.

2.23. Op 22 oktober 1998 is er door belanghebbende een bedrag van ƒ 7,7 miljoen op de bankrekening van belanghebbende overgemaakt onder vermelding van Interim Dividend Uitkering.

2.24. Eveneens op 22 oktober 1998 heeft de heer F namens X B.V. een brief geschreven aan de Belgen. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“Zoals u weet hebben wij na de ondertekening van de Koopoptie tezamen met [B] gewerkt aan doorplaatsing van de te verkrijgen aandelen, met als uiteindelijk doel tot effectisering van deze aandelen te komen. (...) Op het moment dat een belangrijk deel van de equity beschikbaar was, meldde zich bij [F] zelfs een genoteerd beursfonds dat op het gehele te plaatsen kapitaal wilde intekenen. (...) Thans kunnen wij u melden dat overeenstemming tot stand is gekomen tussen [belanghebbende] en E NV omtrent de doorplaatsing van het project. Om redenen van vertrouwelijkheid hebben wij u, de Banken en andere betrokken partijen over deze mogelijke plaatsing niet eerder mogen in formeren”.

2.25. In de notulen van een aandeelhoudersvergadering van X B.V. van 10 december is onder meer het volgende vermeld:

“[het kantoorgebouw] (..): that [E NV] was interested to take up all the risk bearing capital. Within 48 hours we received their unconditional commitment to acquire the shares of [AOGF] or [belanghebbende] (...). This agreement included an irrevocable purchase option on the shares of AOGF. On 13 October 1998 we exercised the option and on 21 October 1998 the transaction with [E N.V.] was finalised.”

2.26. De inspecteur heeft de navorderingsaanslag, gedagtekend 9 maart 2002, aanvankelijk toegezonden aan een postbusnummer te P. Belanghebbende had voor het opleggen van de navorderingsaanslag in kennis gesteld van een adreswijziging. Het bezwaarschrift is door belanghebbende verzonden op 8 mei 2002 en door de inspecteur ontvangen op dezelfde datum.

3. Geschil

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de aan deze uitspraak gehechte kopie van het proces-verbaal van de zitting van 9 februari 2005.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Vaststaat dat het aanslagbiljet niet aan het juiste adres is toegezonden en dat het bezwaar is ingediend na het verstrijken van de in artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) genoemde termijn van zes weken. Belanghebbende heeft – niet weersproken door de inspecteur – gesteld dat zij zo snel mogelijk na ontvangst van het aanslagbiljet bezwaar heeft gemaakt. Naar het oordeel van het Hof kan in dit geval redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest, zodat op de voet van het bepaalde in artikel 6:11 Awb niet-ontvankelijkver-klaring van het bezwaar wegens termijnoverschrijding achterwege dient te blijven.

5.2. Vaststaat dat de Belgen op 17 september 1998 aan X B.V. een optie op de koop van aandelen in AOGF B.V. hebben verleend. In artikel 4.3 van de desbetreffende overeenkomst (zie 2.5) is bepaald dat de koopoptie alleen is verstrekt teneinde tot een koop te geraken tussen de partijen die in de onder 2.6. vermelde investeringsstructuur zijn vermeld. De hier bedoelde investeringsstructuur door middel van een ‘certificering’ van de aandelen in AOGF B.V. is niet gerealiseerd. X B.V. bereikte op 1 oktober 1998 met E N.V. overeenstemming over de verkoop van ‘de vennootschappelijke structuur’ waartoe AOGF B.V. zou gaan behoren.

5.3. In de onder 2.11 vermelde brief van 1 oktober 1998 van X BV aan E N.V. is van een tussen te schakelen lichaam geen sprake. Hiervan is wel sprake in de brief van E N.V. aan X B.V. van 7 oktober 1998, als vermeld onder 2.13.

5.4. X B.V. heeft haar optie op koop van de aandelen in AOGF BV op 13 oktober 1998 uitgeoefend (zie 2.5). In artikel 9.1 van de overeenkomst van 13 oktober 1998 tussen de Belgen en X B.V. (zie 2.14) is bepaald dat X B.V. het recht heeft om de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst over te dragen aan een vennootschap. Hierin is voorts bepaald dat X B.V. na effectuering van deze indeplaatsstelling niet uit haar verplichtingen jegens E N.V. zal zijn ontslagen, doch naast de in de plaats gestelde vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zal zijn voor de juiste nakoming van deze overeenkomst.

5.5. In de onder 2.17 vermelde depotovereenkomst (zie 2.17) waarin aanvankelijk was opgenomen dat X B.V. namens zichzelf of nader te noemen meester handelde, is naderhand als die nader te noemen meester de naam van belanghebbende ingevuld. De aandelen in belanghebbende zijn op of omstreeks 15 oktober 1998 door X B.V. verworven.

5.6. De aandelen in AOGF B.V. zijn blijkens de leveringsovereenkomsten op 21 oktober 1998 aan belanghebbende geleverd en vervolgens door belanghebbende geleverd aan E N.V. Betaling van de koopprijs heeft plaatsgevonden door storting van een bedrag op de bankrekening van belanghebbende, welk bedrag door haar is doorbetaald aan de Belgen. Daarnaast is er ? 8.000.000 gestort op de bankrekening van de notaris ten behoeve van belanghebbende.

5.7. Belanghebbende heeft gesteld dat het altijd de bedoeling is geweest dat er voor een “nader te noemen meester” zou worden gekocht. Dit zou onder meer blijken uit de koopoptieovereenkomst van 17 september 1998 (zie 2.5), waarbij de Belgen aan X B.V. een onherroepelijk en onvoorwaardelijk recht op koop van de aandelen AOGF B.V. verleenden “ten einde tot een koop te geraken tussen de partijen die in de structuur zijn vermeld”. De kopende partij in die structuur is een project-vennootschap, die alle aandelen in AOGF B.V. zou verwerven. Omdat die project-vennootschap niet op tijd is opgericht, is belanghebbende “van de plank” gekocht. Vaststaat evenwel dat de in bijlage 1 bij de overeenkomst van 17 september 1998 (zie 2.6) bedoelde structuur waarin potentiële beleggers aandelen zouden kunnen krijgen in een project-vennootschap die alle aandelen houdt in AOGF B.V. niet tot stand is gekomen. In plaats van de – kennelijk – aanvankelijk beoogde structuur is X B.V. met E N.V. in zee gegaan. Desalniettemin is bij de verkoop aan E N.V. belanghebbende tussengeschakeld, mogelijk teneinde daarmee binnen de afspraken met de Belgen te blijven.

5.8. Op grond van hetgeen is vermeld onder 2.5 tot en met 2.21, bezien in samenhang en onderling verband, acht het Hof het niet aannemelijk dat belanghebbende, afgezien van het louter dienen als tussenschakel, enige wezenlijke zelfstandige rol heeft vervuld in het proces dat tot de verkoop van de aandelen in AOGF B.V. aan E N.V. heeft geleid. Hierop duidt in het bijzonder ook de omstandigheid dat onmiddellijk na de levering van de aandelen AOGF B.V. aan belanghebbende die aandelen aan E N.V. zijn doorgeleverd. Het Hof houdt het er dan ook op dat belanghebbende geen andere rol heeft vervuld dan als ‘accomoderend vehikel’ te dienen in de verkoop van de Belgen aan X B.V en van X B.V. aan E N.V.

5.9. Gesteld noch aannemelijk geworden is dat X B.V. haar rechten en verplichtingen uit hoofde van de onder 2.14 en 2.15 vermelde overeenkomsten anders dan om niet aan belanghebbende heeft overgedragen. Op grond hiervan oordeelt het Hof dat X B.V. het transactievoordeel van ƒ 8.000.000 dat zij uit hoofde van vorenbedoelde overeenkomsten kon realiseren, zonder enige aanwijsbare tegenprestatie aan belanghebbende heeft doen toekomen. Deze bevoordeling is redelijkerwijs slechts te verklaren als voortvloeiend uit de vennootschappelijke verhouding tussen X B.V. en belanghebbende. Voor de bepaling van de winst van X B.V. en belanghebbende dient een dergelijk voordeel als een informele kapitaalstorting te worden aangemerkt, hetgeen inhoudt dat dit voordeel voorafgaand aan die storting geacht moet worden door X B.V. te zijn genoten en dat het voor de bepaling van de belastbare winst van belanghebbende buiten aanmerking moet worden gelaten.

5.10. Het vorenstaande leidt ertoe dat de belastbare winst van belanghebbende behoort te worden verlaagd met ? 8.000.000,--. Aangezien als gevolg daarvan het belastbare bedrag negatief wordt zal het Hof de navorderingsaanslag vernietigen.

5.11. Nu het Hof op hiervoor weer gegeven gronden het beroep gegrond verklaart en de navorderingaanslag wordt vernietigd kan een onderzoek naar de aanwezigheid van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16 van de AWR verder achterwege blijven.

6. Kosten van bezwaar.

6.1. Belanghebbende heeft het Hof ter zitting van 9 februari 2005 verzocht de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de kosten van de bezwaarfase en deze kosten gesteld op € 5.000.

6.2. Indien de inspecteur een belastingaanslag vaststelt die naderhand door de rechter wordt verminderd of vernietigd wegens een onjuiste uitleg dan wel een onjuiste toepassing van het recht, begaat hij daarmee een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de inspecteur geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad aan hem dient te worden toegerekend, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur door de onderhavige aanslag vast te stellen en te handhaven jegens belanghebbende een onrechtmatige daad heeft begaan die aan de inspecteur moet worden toegerekend. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.

6.3. Nu de hoogte van de vergoeding van de kosten door de inspecteur niet is weersproken en het door belanghebbende gestelde bedrag het Hof niet onredelijk voorkomt stelt het Hof het bedrag van de schadevergoeding vast op € 5.000.

7. Proceskosten

8. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 14 september 2005 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J.P.F. Slijpen en A. Roelvink-Verhoeff, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.