Gerechtshof Amsterdam, 17-11-2005, AU6836, 03/01682

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 1 april 2003, ingediend door drs. A te Z als zijn gemachtigde en aangevuld bij fax van 22 juli 2003 met een bijlage. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de ontvanger, gedagtekend 18 februari 2003, betreffende de beschikking met dagtekening 18 oktober 2002 waarbij belanghebbende tot een bedrag van in totaal € 35.787,91 aansprakelijk is gesteld voor loonheffing- en omzetbelastingschulden van B B.V. (de BV).

Namens belanghebbende heeft de gemachtigde op 29 november 2002 een bezwaarschrift tegen de beschikking ingediend. Bij de bestreden uitspraak heeft de ontvanger het bezwaar afgewezen.

Op 14 januari 2005 heeft de griffier telefonisch contact opgenomen met de gemachtigde met de vraag of partijen een compromis waren overeen gekomen. Toen bleek dat er geen compromis was overeengekomen, werd afgesproken dat de gemachtigde uiterlijk 28 januari 2005 zou reageren en dat bij het uitblijven van een reactie het Hof schriftelijk uitspraak zou doen.

De griffier heeft op genoemde datum geen reactie van de gemachtigde ontvangen. De griffier heeft op 7 februari 2005 telefonisch contact met F opgenomen. Daarbij heeft deze verklaard niets van de gemachtigde te hebben vernomen en heeft hij toegezegd te pogen telefonisch contact te leggen met de gemachtigde en uiterlijk op 11 februari 2005 de stand van zaken door te geven.

Op 11 februari 2005 heeft F de griffier telefonisch medegedeeld dat het hem niet gelukt was contact met de gemachtigde te krijgen.

2.1. De BV is opgericht op (...) 1992, heeft haar statutaire zetel in Amsterdam en houdt zich - volgens het door belanghebbende overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor (...), gedateerd 15 november 2000 - bezig met (...) en de groot- en detailhandel in, alsmede de im- en export van kleding, de handel in stoffen en manufacturen en bijbehorende accessoires.

Belanghebbende was blijkens dat uittreksel vanaf 12 mei 1998 bestuurder van de BV. C, wonende te Z, stond vanaf 1 januari 1999 ingeschreven als bestuurder van de BV. De BV had nevenvestigingen in G, H en I.

Het door de ontvanger overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor (...), gedateerd 10 juli 2002, vermeldt enkel belanghebbende als bestuurder van de BV.

middel: tijdvak: Dagtekening van de aanslag: bedrag in euro’s, inclusief kosten en invorderingsrente:

Loonheffing vierde kwartaal 1999 2 maart 2000 3.511,94

Loonheffing september 2000 5 december 2000 1.721,19

Loonheffing oktober 2000 20 december 2000 1.784,82

Loonheffing november 2000 23 januari 2001 1.820,47

Loonheffing december 2000 23 februari 2001 1.931,40

Loonheffing januari 2001 23 maart 2001 3.296,57

Loonheffing februari 2001 24 april 2001 1.340,07

Loonheffing maart 2001 23 mei 2001 1.343,01

Loonheffing april 2001 25 juni 2001 1.444,03

Loonheffing mei 2001 24 juli 2001 4.175,98

Loonheffing juni 2001 23 augustus 2001 1.771,12

Loonheffing juli 2001 25 september 2001 1.765,12

Loonheffing augustus 2001 23 oktober 2001 1.409,20

Loonheffing november 2001 25 januari 2002 1.427,00

Omzetbelasting derde kwartaal 1999 25 november 1999 2.709,66

Omzetbelasting vierde kwartaal 1999 28 februari 2000 4.336,33

Al deze aanslagen staan onherroepelijk vast.

2.7. In het beroepschrift staat onder meer:

“De taak van X bij de B.V. was gelegen in het bevoorraden van winkels.

In de periode van 1 januari 1999 tot 10 september 2001 staat vast dat het financiële en fiscale beleid van de vennootschap door C formeel is bepaald. In deze periode zijn alle aangiften omzetbelasting en loonbelasting ondertekend door voornoemde C. (...) Nu X niet het financiële beleid gedurende deze periode voor zijn rekening heeft genomen kan aan hem het niet melden niet worden verweten. Tevens had het op de weg van de ontvanger gelegen tijdens deze periode van materiële betalingsonmacht X te wijzen op de gevolgen van het niet melden van de betalingsonmacht. Het voorgaande wordt versterkt door het feit dat in deze periode diverse keren schriftelijk door C met de ontvanger is gecorrespondeerd. De ontvanger heeft echter nagelaten belanghebbende hierop te wijzen.

X (...) is eigenlijk als loopjongen gebruikt door met name D en E. Formeel lieten zij hun zaakjes regelen door C, terwijl zij de touwtjes in handen hadden.”

5.1. Nadat gebleken is dat een lichaam niet tot betaling van loonbelasting of omzetbelasting in staat is, is het ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Wet verplicht daarvan onverwijld aan de ontvanger mededeling te doen (verder de mededelingsplicht). Onverwijld wil zeggen uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting op aangifte behoort te zijn afgedragen of voldaan (artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990).

Indien niet of niet op de juiste wijze is voldaan aan de mededelingsplicht is een bestuurder op grond van artikel 36, vierde lid, van de Wet aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de mededelingsplicht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de Wet heeft voldaan.

5.2. Vaststaat dat de BV de over de onder 2.2 vermelde tijdvakken verschuldigde loonheffing en omzetbelasting niet tijdig heeft betaald. Gelet op de gedingstukken en op Hoge Raad 13 juli 1994, BNB 1995/201 acht het Hof aannemelijk dat de BV op 14 november 1999 (zijnde twee weken na de datum waarop de over het derde kwartaal 1999 verschuldigde omzetbelasting op aangifte behoorde te zijn voldaan) niet tot betaling van de verschuldigde omzetbelasting in staat was. Dit betekent dat de BV uiterlijk op 14 november 1999 haar betalingsonmacht had moeten melden.

Niet in geschil is dat de BV haar betalingsonmacht niet eerder dan op 11 juli 2002 heeft gemeld, dus niet tijdig. De betalingsonmacht heeft kennelijk vanaf 14 november 1999 voortgeduurd.

Belanghebbende heeft gesteld dat C in maart 2001, toen de BV ook al een belastingschuld had, contact heeft gehad met de Belastingdienst in J. Het Hof kan in het midden laten óf dit contact heeft plaatsgehad en óf C tijdens dit contact de betalingsonmacht gemeld heeft. Uit het bovenstaande volgt immers dat het melden van betalingsonmacht in maart 2001 hoe dan ook niet tijdig zou zijn geweest. Niet gesteld is dat de ontvanger op basis van contacten met bestuurders van de BV reeds vóór 14 november 1999 op de hoogte was van de betalingsmoeilijkheden van de BV.

5.4.2. Naar het oordeel van het Hof is er geen rechtsregel die de ontvanger er in zijn algemeenheid toe verplicht om een bestuurder, voorafgaande aan een aansprakelijkstelling op eigen initiatief en zonder aanleiding, over de gevolgen van de toepassing van artikel 36 van de Wet te berichten. Wel brengen het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van fair play met zich mee dat de ontvanger rekening houdt met de persoonlijke belangen van een bestuurder van een rechtspersoon, zoals (onder omstandigheden) bij de betaling van belastingschulden door een lichaam, vertegenwoordigd door de bestuurder, en de daarop volgende afboeking op belastingschulden van het lichaam (zie Hoge Raad 6 februari 1998, NJ 1998/587). Het schenden van het zorgvuldigheidsbeginsel kan onder omstandigheden dan ook inhouden dat de ontvanger een bestuurder voor bepaalde belastingschulden niet meer aansprakelijk kan stellen.

Belanghebbende heeft echter niet gesteld dat hij in de hoedanigheid van bestuurder van belanghebbende enige handeling heeft verricht die hij bij volledig inzicht in de fiscale positie op een andere manier zou hebben verricht.

5.4.3. Naast hetgeen de gemachtigde daarover in het beroepschrift heeft geschreven (zie 2.7), heeft hij ter zitting van 16 april 2004 verklaard dat er in maart 2001 contact is geweest met de Belastingdienst te J. Ter zake heeft de ontvanger gesteld dat niet is gebleken dat er vóór de beslaglegging op enige wijze contact met de Belastingdienst is geweest en dat hij geen correspondentie in het dossier heeft aangetroffen. Ter zitting van 16 april 2004 heeft de ontvanger daaraan toegevoegd dat hij niet kan beoordelen of andere bestuurders dan belanghebbende contact met de ontvanger in J hebben gehad.

Gelet op deze verklaringen van de ontvanger, acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de BV op enige wijze aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan. Derhalve wijst het Hof belanghebbendes beroep op dit punt af.

5.5. Met betrekking tot belanghebbendes stelling dat op grond van het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur de ontvanger ook de gewezen bestuurder C aansprakelijk had moeten stellen, heeft het volgende te gelden.

De gemachtigde heeft ter zitting van 16 april 2004 verklaard dat C van 1 januari 1999 tot en met 10 september 2001 bestuurder is geweest. De ontvanger heeft ter zitting van 2 december 2004 onweersproken gesteld dat C aansprakelijk is gesteld voor de onder 2.2 vermelde naheffingsaanslagen, afgezien van de laatste drie naheffingsaanslagen in de loonheffing.

Onder deze omstandigheden heeft de ontvanger naar het oordeel van het Hof kunnen beslissen dat deze niet aansprakelijk gesteld zou worden voor de na 10 september 2001 opgelegde naheffingsaanslagen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.