Gerechtshof Amsterdam, 03-06-2005, AV2098, 03/04470

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Het beroep is op 12 oktober 2004 ter zitting behandeld. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht bij akte van 24 december 1991 door de heer B die bij de oprichting alle aandelen in belanghebbende kreeg en directeur werd van belanghebbende. Belanghebbende stelt zich blijkens haar doelomschrijving ten doel het (doen) voeren van bestuur over andere vennootschappen en ondernemingen en het financieren daarvan, alsmede het oplossen van management- en organisatie-vraagstukken in de ruimste zin des woords. Vanaf haar oprichting had belanghebbende een deelneming in B Holding B.V. en een rekening-courantvordering op deze deelneming. Belanghebbende voerde de directie over de deelneming en ontving hiervoor tot medio 1994 een managementfee. B, de enige werknemer van belanghebbende, ontving een salaris en ten behoeve van hem werd vanaf 1992 een pensioenvoorziening in eigen beheer opgebouwd.

2.2. In 1994 heeft belanghebbende de aandelen in B Holding B.V. verkocht, waarbij de rekening-courantvordering van ruim f 800.000 die belanghebbende op deze deelneming had, verloren ging. Het salaris van B werd in 1994 stopgezet en ook de dotatie aan de pensioenvoorziening over 1994 heeft niet plaatsgevonden. Ook is over 1994 geen rente op de pensioenvoorziening bijgeschreven.

2.3. In 1995 ontving belanghebbende alleen renteinkomsten van een rekening-courantvordering. De uitgaven bestonden in dat jaar uit een salaris van f 3.000 en algemene kosten van f 4.092. Ook in 1995 is niet gedoteerd aan de pensioenvoorziening en is geen rente bijgeschreven op de pensioenvoorziening.

2.4. Op 29 december 1995 heeft B de aandelen in belanghebbende verkocht aan C, de partner van de dochter van B. De aandelen zijn op 28 juni 1996 aan C geleverd. De reden van deze verkoop was, aldus belanghebbende, dat B een verlies uit aanmerkelijk belang wilde realiseren. Hierover is door B, samen met een gemachtigde, ultimo 1995 een gesprek gevoerd bij de belastingdienst.

2.5. In een brief van belanghebbende van 15 juli 1996 is de hoogte van het ouderdoms- en weduwepensioen van B opnieuw vastgesteld en is aan B meegedeeld dat de aanwezige pensioenvoorziening f 79.615 bedroeg.

2.8. Op 18 februari 2000 heeft C een gesprek gehad met D van de belastingdienst. In dit gesprek is de mogelijkheid van afkoop van het pensioen van de heer B aan de orde geweest alsmede de verrekening van verliezen van belanghebbende uit de periode 1991 tot en met 1995.

2.9. Vanaf maart/april 2000 houdt belanghebbende zich bezig met het adviseren en het voeren van de directie in S B.V. en het verrichten van interim werkzaamheden. De omzet bedroeg in 2000 f 219.225.

Dit verzoek om ambtshalve vermindering van belanghebbende, dat was geadresseerd aan het antwoordnummer van de eenheid, zonder vermelding van de functionaris of verwijzing naar een eerder onderhoud, is korte tijd daarna gehonoreerd.

2.11. In de aangifte vennootschapsbelasting 1999 heeft belanghebbende eveneens verzocht om verliesverrekening. Bij het opleggen van de definitieve aanslag 1999 is verliesverrekening toegepast.

2.12. In december 2000 zijn de pensioenaanspraken van de voormalige directeur, B, afgekocht.

2.13. Ter zitting heeft de inspecteur de door hem in het verweerschrift vermelde kladaantekeningen, die door D van de belastingdienst van het gesprek van 18 februari 2000 zijn gemaakt, overgelegd.

4. Standpunten van partijen

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Tot de verkoop van haar deelneming in B Holding BV in 1994 hield belanghebbende zich bezig met houdster- en managementactiviteiten en bedroegen haar inkomsten jaarlijks meer dan f 200.000. Na de verkoop van de deelneming verrichtte belanghebbende nagenoeg geen activiteiten meer. In 1995 is slechts een nieuwe pensioenbrief ondertekend waarin de pensioenregeling van B vanaf het moment van de overdracht van de aandelen is neergelegd. In dat jaar is niet aan de pensioenvoorziening gedoteerd en heeft evenmin rentebijschrijving plaatsgevonden. In de jaren 1996 tot en met 1999 is uitsluitend rente bijgeschreven op de pensioenvoorziening. De inkomsten van belanghebbende bedroegen in de jaren 1995 tot en met 1998 niet meer dan f 10.000 per jaar, hetgeen minder is dan 5% van de inkomsten in voorgaande jaren. De activiteiten van belanghebbende, die na de verkoop van de deelneming in 1994 resteerden, zijn daarom zo beperkt in omvang dat het Hof oordeelt dat belanghebbende haar onderneming in 1994 in ieder geval nagenoeg geheel heeft gestaakt, ook als het houden van de pensioenvoorziening zou worden beschouwd als het drijven van een onderneming.

5.2. Alle aandelen in belanghebbende zijn bij overeenkomst van 29 december 1995 verkocht en op 28 juni 1996 geleverd door de voormalige aandeelhouder aan C. De na deze verkoop gemaakte winsten komen daardoor niet meer hoofdzakelijk ten goede aan de natuurlijke persoon die op het tijdstip waarop de onderneming nagenoeg geheel werd gestaakt, aandeelhouder was. Dit leidt tot het oordeel dat de verliezen die zijn ontstaan in de periode 1991 tot en met 1994 gelet op artikel 20, vijfde lid, Vpb niet kunnen worden verrekend met winsten die zijn behaald nadat de aandelen zijn verkocht.

5.3. Belanghebbende heeft subsidiair het standpunt ingenomen dat hij er op mocht vertrouwen dat de inspecteur de verliesverrekening ook in 2000 zou toepassen omdat sprake is van een bewuste standpuntbepaling.

5.4. In het arrest van 13 december 1989, BNB 1990/119, heeft de Hoge Raad overwogen dat de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen afhangt van de waardering - voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen - van omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een bewuste standpuntbepaling. Omstandigheden als vorenbedoeld kunnen onder meer zijn gelegen in de vaststelling van een aanslag in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige de voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde had gesteld, in de vaststelling van een aanslag na raadpleging van bewijsstukken, na gehouden besprekingen of gevoerde correspondentie, dan wel in overeenstemming met eerder verstrekte, voor de toen op te leggen aanslag van belang zijnde inlichtingen, of in de tegemoetkoming aan een bezwaar betreffende dezelfde zich onveranderd voordoende aangelegenheid. In het arrest van 13 oktober 1999, BNB 2000/91, heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor het in rechte te beschermen vertrouwen meer vereist is dan de enkele omstandigheid dat de aangifte gedurende een aantal jaren bij het vaststellen van de aanslag is gevolgd.

5.6. Door de huidige directeur van belanghebbende is in de bijlage bij het hoorverslag, dat is gehouden op 3 oktober 2003, het volgende vermeld: ‘In de aangiftes vennootschapsbelasting over de jaren 1996 t/m 1998 is door X B.V. geen rekening gehouden met een verrekenbaar verlies. De aanslag vennootschapsbelasting 1998, gedateerd op 31 december 1999, vermeldde evenwel een nog te verrekenen verlies. Deze aanslag was voor X B.V. aanleiding om zich te verdiepen in de problematiek omtrent verliesverrekening. Hiertoe heeft zij onder andere contact opgenomen met de belastingdienst. Op 18 februari 2000 is er een gesprek geweest met D van de Belastingdienst te P. D heeft in dit gesprek toegezegd terug te komen met een reactie of verliesverrekening voor X B.V. over de jaren 1996 t/m 1998 mogelijk was.’

5.7. Van het gesprek van 18 februari 2000 tussen de directeur van belanghebbende en de inspecteur, is geen schriftelijk verslag gemaakt. Over de inhoud van het gesprek verschillen partijen van mening. Het Hof acht aannemelijk dat tijdens dit gesprek door D is gewezen op de omstandigheid dat verrekening van de verliezen 1991 tot en met 1994 werd verhinderd door het bepaalde in artikel 20, vijfde lid, Vpb, gelet op diens notitie in de ter zitting overgelegde aantekeningen van het gesprek: ‘Praktische oplossing: pensioenvoorziening vrijvallen in aangifte (correctie) – gedeeltelijke verliesverrekening toepassen. Nieuwe aandeelhouder (…) Restant verlies niet voor verrekening vatbaar. Art 20 lid 5.’ Het Hof verwerpt als onaannemelijk de suggestie van gemachtigde dat deze kladaantekeningen pas zouden zijn opgesteld nadat met belanghebbende discussie was ontstaan omtrent de toepasselijkheid van artikel 20, vijfde lid, Vpb. Belanghebbende heeft gesteld dat tijdens het gesprek is afgesproken dat de inspecteur nog met een reactie op het punt van de verliesverrekening zou komen. Dit is door de inspecteur weersproken omdat het gesprek slechts een informatief karakter zou hebben gehad. Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende na het gesprek schriftelijk of mondeling heeft aangedrongen op een antwoord op de vraag of de belastingdienst verliesverrekening zou toestaan.

5.8. Belanghebbende heeft op 15 juni 2000 een verzoek ingediend om de aanslagen over 1996, 1997 en 1998 ambtshalve te verminderen omdat, zo schrijft de directeur van belanghebbende, per abuis de verrekening van verliezen niet is aangegeven. Dit verzoek was niet gericht aan de medewerker (D) met wie vertegenwoordigers van belanghebbende het gesprek op 18 februari 2000 hebben gehad, maar was naar het antwoordnummer van de eenheid van de inspecteur verzonden. Ook is in de brief geen melding gemaakt van het gesprek van 18 februari 2000. Het verzoek om ambtshalve vermindering is, zo is door de inspecteur onweerspoken gesteld, direct afgehandeld zonder inhoudelijke beoordeling van de vraag of belanghebbende wel in aanmerking kwam voor verliesverrekening. Ook de aangifte van 1999, waarin is verzocht om verliesverrekening, is zonder nader onderzoek van dit punt, gevolgd.

5.9. Op basis van de voorgaande omstandigheden acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende wist dat verliesverrekening niet mogelijk was na de overdracht van de aandelen in 1995. Toen in de aanslag 1998 werd vermeld dat er nog een te verrekenen verlies was, heeft belanghebbende bij de belastingdienst geïnformeerd of verliesverrekening wellicht toch mogelijk was. Belanghebbende stelt dat tijdens het gesprek van 18 februari 2000 is toegezegd door D dat hij nog met een definitieve standpuntbepaling over de verliesverrekening zou komen. Het Hof is van oordeel dat, nu belanghebbende zelf stelt dat zij in de veronderstelling verkeerde dat D nog met een definitieve standpuntbepaling op dit punt zou komen (hetgeen overigens door de inspecteur wordt betwist), zij aan de bespreking van 18 februari 2000 niet het vertrouwen kan ontlenen dat verrekening van de verliezen met de winst van het jaar 2000 door de inspecteur zou worden toegestaan. Belanghebbende stelt dat zij vervolgens, omdat de door haar verwachte reactie van D uitbleef, het onder 2.10. genoemde verzoek van 15 juni 2000 heeft verzonden aan de Belastingdienst. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende door in dit het verzoek enkel aan te geven dat sprake was van een abuis, met voorbijgaan van degene die hierover reeds informatie had gegeven en zonder te refereren aan de bespreking van 18 februari 2000 met D, niet uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde gesteld, dat ook na de aandeelhouderswisseling in 1995 verrekening van de verliezen 1991 tot en met 1994 mogelijk was met de na 1995 gerealiseerde winsten. Belanghebbende kon daarom niet in de veronderstelling verkeren dat de over de jaren 1996 tot en met 1999 toegepaste verliesverrekening berustte op een bewuste standpuntbepaling waardoor bij belanghebbende een in rechte te beschermen vertrouwen zou zijn gewekt dat een dergelijke wijze van verliesverrekening werd toegestaan, ondanks het bepaalde in artikel 20, vijfde lid, Vpb. Ook in de aangifte 1999 is immers niet – belanghebbende heeft dit althans niet aannemelijk gemaakt – uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde gesteld dat verrekening van de verliezen 1991 tot en met 1994 na de aandeelhouderswisseling mogelijk was.

5.10. Het Hof stelt de inspecteur in het gelijk en bevestigt de uitspraak waarvan beroep.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk is gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 3 juni 2005 door mrs. P.M.F. van Loon, K.E. Kostense en A.P.M. van Rijn, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer, Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.