Gerechtshof Amsterdam, 09-11-2005, AV9070, 04/04133, 04/04134, 05/00128 en 05/00664

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op vier beroepen van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

zeven uitspraken van de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en terugwijzing van de zaken naar de inspecteur, en subsidiair tot vermindering van de (voorlopige) aanslagen tot nihil.

1.3. De inspecteur heeft vier verweerschriften ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep, behoudens voor wat betreft de aanslag voor het boekjaar 1999/2000. Deze is met dagtekening 11 juni 2005 ambtshalve verminderd in verband met te verrekenen verliezen. Deze verminderde aanslag dient volgens de inspecteur te worden gehandhaafd.

1.4. Belanghebbende heeft bij brief van 8 juli 2005 gereageerd op de verweerschriften en nadere stukken in het geding gebracht.

1.5. Ter zitting van 20 juli 2005 zijn alle hiervoor genoemde zaken behandeld. Verschenen zijn mr. B namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van mr. C. Belanghebbende heeft bij brief van 19 juli 2005 de griffier doen weten niet ter zitting te zullen verschijnen. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en daarvan een afschrift met als bijlagen een brief aan kantoor D van 22 september 2004 en een brief aan gemachtigde van 14 december 2004 overgelegd Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende heeft een boekjaar dat loopt van 1 juli tot en met 30 juni. Zij drijft een onderneming die - destijds agrarische - gronden op relatief gunstige voorwaarden heeft aangekocht ten behoeve van een te realiseren bedrijventerrein (E) te P. Zij heeft die gronden vervolgens stuksgewijs verkocht. Door de gunstige aankoop van de gronden is in de loop der jaren een aanzienlijke winstpotentie ontstaan die door verkoop en levering deels is en deels nog zal worden gerealiseerd. In de periode van januari 1999 tot en met 30 juni 2003 bedroeg het resultaat circa € 20 à € 25 miljoen. Belanghebbende heeft in haar (fiscale) balansen over de boekjaren 1999/2000 tot en met 2002/2003 steeds vervangingsreserves opgenomen ter zake van de op de gronden gerealiseerde boekwinsten.

2.2. De aandelen in belanghebbende zijn in november 1999 door (de kinderen van) de aandeelhouders Y en Z verkocht en geleverd aan H Trust International Plc (hierna: H). Daarbij is overeengekomen dat de koopprijs door H zou worden schuldig gebleven en dat aflossing zou plaatsvinden naarmate door belanghebbende winst zou worden gerealiseerd. In het verweerschrift (zaak met kenmerk 05/00664, blz. 3, vierde alinea) is gesteld dat met betrekking tot de op de vervangingsreserve drukkende belastingclaim aan H indirect een compensatie is ‘meegegeven’ van, uiteindelijk, f 7.000.000.

2.4. Belanghebbende heeft voor de boekjaren 2000/2001, 2001/2002 en 2002/2003 geen aangiften vennootschapsbelasting gedaan. Voor die jaren heeft de inspecteur (voorlopige) aanslagen opgelegd naar de volgende ambtshalve vastgestelde belastbare bedragen:

2.6. Belanghebbende heeft, naar aanleiding van de (nog lopende) bezwaren - die alle betrekking hebben op hetzelfde materiële geschilpunt, namelijk de (on)terechte vorming van de in 2.1. vermelde vervangingsreserves - op 26 oktober 2004 inzage in het dossier van de Belastingdienst gekregen en kopieën van stukken meegekregen. Bij die gelegenheid is tevens een afspraak gemaakt voor een hoorzitting op 3 november 2004 te 14.00 uur, waarbij de gemachtigde en R, de (enige) statutaire bestuurder van belanghebbende, aanwezig zouden zijn.

2.7. Belanghebbende heeft de hoorzitting in de ochtend van 3 november 2004 afgezegd. Op 4 november 2004 schrijft hij terzake aan de inspecteur onder meer het volgende:

2.8. In antwoord op deze brief van de gemachtigde schrijft de inspecteur op 8 november 2004 onder meer:

2.9. Met betrekking tot de aanslag voor het jaar 1999/2000 schrijft de inspecteur op 9 november 2004 aan de gemachtigde onder meer als volgt:

“De aangifte en het bezwaarschrift vormen aanleiding u de volgende vragen voor te leggen.

2.10. Op 15 november 2004 heeft de inspecteur uitspraak gedaan op het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000/2001 en de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2001/2002.

In de beide uitspraken is onder meer de volgende passage opgenomen:

“Op 3 november heeft u mij ervan in kennis gesteld, dat [R] niet aanwezig zou zijn en u heeft de geplande hoorzitting afgezegd. Ik heb daarop aangegeven dat u ook alléén op de hoorzitting kon verschijnen, maar u stelde daar geen prijs op. Ik heb u toen aangegeven dat dit betekent dat u wél in de gelegenheid bent gesteld om te worden gehoord maar dat [belanghebbende] bij nader inzien heeft afgezien van haar recht om vóór de uitspraak op de bezwaarschriften te worden gehoord.”

2.11. Met betrekking tot de aanslag voor het jaar 2002/2003 schrijft de inspecteur op 16 november 2004 onder meer als volgt aan de gemachtigde:

2.12. De in 2.9. deels aangehaalde vragenbrief van de inspecteur is door de gemachtigde beantwoord bij schrijven van 29 november 2004. Daarbij waren 7 bijlagen gevoegd, inhoudende onder meer spreadsheets met omzet, kostprijs en marge over het boekjaar 1999/2000, informatie over projecten in Q en T en kopiefacturen.

2.13. Bij brief van 2 december 2004 heeft de gemachtigde gereageerd op een brief van de inspecteur van 29 november 2004. Hierin trekt hij in twijfel of wel alle stukken uit het dossier van de Belastingdienst aan hem zijn verstrekt. Voorts schrijft hij onder meer:

“Ten aanzien van de door u voorgestelde data voor het houden van de hoorzitting bericht ik u als volgt. Ik ben er thans nog niet in geslaagd om van de, op dit moment in land G verblijvende, directie van [belanghebbende] te vernemen of zij op een van de door u voorgestelde data beschikbaar zijn teneinde te worden gehoord. Ik ben van oordeel dat de daarvoor door u gestelde termijn van zegge en spreke een halve dag onredelijk kort is. (…) Indien de reden voor deze opstelling zou zijn gelegen in de beslissingstermijn ex artikel 7:10 Awb merk ik op dat voorzover nodig belanghebbende (…) instemt met een verlenging van de beslissingstermijn. Zodra ik van de directie van [belanghebbende] heb vernomen, neem ik contact met u op. Met nadruk merk ik op dat belanghebbende geen afstand doet van het recht om te worden gehoord.”

2.14. In reactie hierop heeft de inspecteur de gemachtigde bij faxbericht van 3 december 2004 meegedeeld dat “nogmaals en tevens voor de laatste maal” wordt bevestigd dat alle stukken ter inzage zijn verstrekt en voorts, onder meer:

“Ik ben van mening dat het mogelijk moet zijn mij (alsnog) data door te geven waarop een hoorzitting kan plaatsvinden.

Ik heb aangegeven dat dit volgende week kan gebeuren en op 16 en 17 december 2004. Uitstel zal ik niet verlenen ingeval de eenhoofdige directie van [belanghebbende] onbereikbaar blijft of aangeeft niet te kunnen verschijnen binnen de gestelde termijn.”

2.15. In een brief aan belanghebbende van 6 december 2004 inzake het bezwaar tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1999/2000 heeft de inspecteur het volgende meegedeeld:

“Mocht [belanghebbende] wensen vóór de uitspraak te worden gehoord dan kan dat geschieden op een van de data die [mijn collega] aan u heeft voorgesteld voor een hoorzitting voor twee andere bezwaarschriften van [belanghebbende]. Indien van die mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt dan zal ik op 20 december 2004 uitspraak doen op het bezwaarschrift.”

2.16. In zijn uitspraken van 22 december 2004 op de bezwaren tegen de aanslagen voor de boekjaren 2001/2002 en 2002/2003 schrijft de inspecteur onder meer:

“In [de] fax van 1 december 2004 heb ik u verzocht telefonisch contact met mij op te nemen om een datum voor de hoorzitting vast te stellen. Deze hoorzitting kon plaatsvinden op 6 tot en met 10 december 2004 of in de week erna op 16 en 17 december 2004. U heeft hierop gereageerd per fax op 2 december 2004. In die fax heeft u aangegeven dat (…) belanghebbende de termijn voor het doorgeven van data voor een hoorzitting onredelijk vond. Per fax van 3 december 2004 heb ik gereageerd en u wederom in de gelegenheid gesteld mij (alsnog) mogelijke data voor een hoorzitting door te geven. Van deze gelegenheid heeft u geen gebruik gemaakt. Ik houd het er daarom voor dat u geen gebruik wenst te maken van uw recht op een hoorzitting.”

2.17.1. In zijn uitspraak van 29 december 2004 op het bezwaar tegen de (definitieve) aanslag 1999/2000 van belanghebbende schrijft de inspecteur onder meer:

2.17.2. In de genoemde brief van 14 december 2004 schrijft de inspecteur aan de gemachtigde:

3. Geschil

4. Standpunten van partijen

Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding en het aangehechte afschrift van het proces-verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Met betrekking tot het primaire geschilpunt is het Hof met belanghebbende van oordeel dat de inspecteur het voorschrift van artikel 7:2 van de Awb in verbinding met artikel 25, vierde lid, van de Awr heeft geschonden door ten onrechte ervan uit te gaan dat belanghebbende afzag van het recht om te worden gehoord. De in artikel 7:3, aanhef en sub c, van de Awb bedoelde verklaring van een belanghebbende dat hij geen gebruik wil maken van het recht te worden gehoord dient uitdrukkelijk en zonder voorbehoud te zijn gegeven. Zulks is noch in de brief van de gemachtigde van 4 november 2004, noch in die van 2 december 2004 geschied en kan evenmin worden afgeleid uit de overige correspondentie of de handelwijze van de gemachtigde. Integendeel, namens belanghebbende is in elk genoemd schrijven aangegeven dat zij alsnog van haar hoorrecht gebruik wenste te maken. Dat de afspraak voor 3 november 2004 tot stand was gekomen na “de zoveelste poging”, zoals de inspecteur ter zitting heeft verklaard, blijkt niet uit de gedingstukken en is ook overigens niet zonder meer aannemelijk te achten, nu alle aanslagen - behoudens die voor 1999/2000 - in de periode 5 juni 2004 tot en met 16 oktober 2004 zijn opgelegd en de gemachtigde eerst op 26 oktober 2004 inzage in het dossier van de Belastingdienst heeft gehad. Onder de hiervoor omschreven omstandigheden had de inspecteur niet mogen concluderen dat belanghebbende de haar geboden gelegenheid om te worden gehoord ongebruikt heeft laten passeren en daarmee heeft afgezien van haar recht om, vóór het doen van uitspraak op haar bezwaren, te worden gehoord.

5.2. Het Hof heeft bij zijn oordeel mede in aanmerking genomen dat de inspecteur nog op 9 november 2004, ruim een jaar ná indiening van het bezwaarschrift tegen de desbetreffende aanslag, (inhoudelijke) vragen omtrent diverse punten van de aangifte van belanghebbende voor het boekjaar 1999/2000 heeft gesteld, dat ten minste enkele van die vraagpunten eveneens voor de boekjaren ná 1999/2000 relevant (kunnen) zijn, dat de gemachtigde de vragen op 29 november 2004 heeft beantwoord en in zijn brief van 2 december 2004 heeft aangegeven - nu belanghebbende (nog steeds) wenste te worden gehoord - voor zoveel nodig mee te werken aan verlenging van de termijn voor het doen van de uitspraak op het bezwaar. Met name nu ten tijde van het doen van de uitspraak betreffende de aanslag voor het boekjaar 1999/2000 bekend was dat binnen 4 weken (op 24 januari 2005) een bespreking met de gemachtigde zou plaatsvinden, heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof onvoldoende zorgvuldig gehandeld door niettemin op 29 december 2004 die uitspraak te doen en niet die bespreking mede te gebruiken voor het door belanghebbende gewenste horen. Het Hof heeft weliswaar begrip voor de omstandigheid dat de inspecteur in deze voortvarend te werk wenste te gaan, doch zulk een voortvarendheid kan het achterwege laten van een essentieel voorschrift - bij overtreding waarvan moet worden geoordeeld dat aan de beslissing op het bezwaarschrift een gebrek kleeft - niet rechtvaardigen. De Awb voorziet ook niet in de mogelijkheid het horen met het oog op de voortgang van de procedure achterwege te laten. Naar het oordeel van het Hof had, nu omtrent het boekjaar 1999/2000 vragen waren gesteld, ook met het doen van uitspraak betreffende de (voorlopige) aanslagen voor de boekjaren ná 1999/2000 moeten worden gewacht tot ná de bespreking van 24 januari 2005, met name nu deze (voorlopige) aanslagen zijn berekend naar ambtshalve vastgestelde, deels geschatte bedragen en de inhoudelijke discussie omtrent de voor het boekjaar 1999/2000 aan de orde gestelde vraagpunten mede (meer) duidelijkheid omtrent de juistheid van de schattingen voor de jaren daarná had kunnen opleveren. Dat de inspecteur heeft toegezegd in voorkomend geval die aanslagen ambtshalve te zullen verminderen, doet daaraan niet af.

5.3. Ook voorzover de inspecteur heeft bedoeld te stellen dat hij met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van het horen heeft kunnen afzien omdat de bezwaren kennelijk ongegrond waren, faalt zijn betoog. In dat geval immers dient, minst genomen, vast te staan dat omtrent de relevante feiten tussen de inspecteur en belanghebbende geen verschil van mening (meer) bestaat. Dat daarvan in casu sprake was, volgt niet uit de gedingstukken. Veeleer valt daaruit op te maken dat bij de inspecteur sprake was van een gebrek aan feitelijke informatie en dat belanghebbende zich in de positie bevond desgevraagd gegevens te verschaffen.

5.4. Ook de stelling van de inspecteur ter zitting, dat de bespreking van 24 januari 2005 geen ‘echt’ hoorgesprek was omdat daarin ook de aansprakelijkheidstelling ter sprake is gekomen en (naar het Hof verstaat) namens belanghebbende niet op de materiële geschilpunten is ingegaan, leidt niet tot een ander oordeel. Het hoorgesprek dient ertoe dat een belastingplichtige de gelegenheid wordt geboden zijn bezwaren mondeling uiteen te zetten en nader toe te lichten, hetgeen volgens de inspecteur in ieder geval mede het doel was van de bespreking van 24 januari 2005. Dat zulks toen en nadien niet is gebeurd, mogelijk omdat belanghebbende in de beroepsfase niet (meer) wilde antwoorden op de gestelde vragen, valt in zoverre aan de inspecteur zelf te wijten.

5.5. Op grond van het vorenoverwogene is de conclusie dat aan de bestreden uitspraken een gebrek kleeft.

5.6. Aan dat gebrek kan met toepassing van artikel 6:22 van de Awb slechts worden voorbijgegaan als belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Hiervan kan in casu echter niet, althans niet zonder meer worden uitgegaan. Immers, naast de omstandigheid dat omtrent de in casu relevante feiten geen duidelijkheid bestaat, kan evenmin worden gezegd dat belanghebbende bij het horen geen belang heeft, te minder nu het merendeel van de (voorlopige) aanslagen is opgelegd naar ambtshalve vastgestelde, deels geschatte belastbare bedragen.

5.7. De slotsom is dat het Hof de bestreden uitspraken zal vernietigen en de zaken zal terugwijzen naar de inspecteur teneinde belanghebbende te horen en (opnieuw) uitspraak te doen op de door haar ingediende bezwaren. Het Hof ziet geen aanleiding hierbij onderscheid te maken tussen de aanslagen en de voorlopige aanslagen, nu niet op voorhand kan worden gezegd dat belanghebbende geen belang (meer) heeft bij haar bezwaren tegen de voorlopige aanslagen. Het voegt hieraan toe dat een belastingplichtige in beginsel immers reeds daarom belang bij de vaststelling van de onrechtmatigheid van een belastingaanslag heeft, omdat daaruit een recht op schadevergoeding uit hoofde van art. 8:73 van de Awb kan ontstaan. Dat geldt voor voorlopige zowel als voor ‘definitieve’ aanslagen. Bijzondere omstandigheden waarom het in casu anders zou zijn, zijn niet gesteld of gebleken.

6. Proceskosten

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan op 9 november 2005 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, raadsheren, in tegenwoordig-heid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.