Gerechtshof Amsterdam, 08-02-2006, AV1517, 02/03678

1.19. Bij brief van 15 oktober 2004 heeft gemachtigde het Hof verzocht het onderzoek op de voet van artikel 8:68 Awb te heropenen teneinde nadere stukken in te brengen. Bij brief van de griffier van 28 oktober 2004 is aan partijen meegedeeld dat gemachtigde de gelegenheid krijgt de door hem in het vooruitzicht gestelde nadere stukken in te brengen en dat partijen ter nadere zitting van 2 december 2004 de gelegenheid krijgen zich over de – vóór die zitting – door gemachtigde in te brengen stukken uit te laten.

Bij brief van 19 november 2004 heeft gemachtigde een nader stuk (met bijlagen) ingediend, waarvan de griffier bij brief van 23 november 2004 een kopie aan de inspecteur is toegezonden.

2.6. Reeds in de loop van 1999 hebben tussen medewerkers van de Belastingdienst en van het Ministerie van Financiën enerzijds en (onder anderen) vertegenwoordigers van I en/of J Bank anderzijds besprekingen plaatsgevonden over de vraag wat de fiscale gevolgen zouden zijn van het doen beëindigen, bijvoorbeeld door middel van een openbaar bod op haar aandelen, van de houdsterfunctie van vennootschappen wier activiteit (nagenoeg) uitsluitend bestond uit het houden van aandelen in NV C (hierna ook als ‘NV C-dakpanfondsen’ aan te duiden). De door B NV voorgenomen verkoop van aandelen in NV C aan KNV deed onder meer de vraag rijzen of en in hoeverre de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn ter zake van het uit hoofde van die verkoop door B NV te realiseren resultaat. Daarbij was van belang dat B NV per 1 januari 1994 de status van fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb ’69) had opgegeven.

In een brief van 8 mei 2002 (bijlage 6 bij het verweerschrift) heeft mr. D, destijds werkzaam op het Ministerie van Financiën, over de hiervoor bedoelde besprekingen het volgende vermeld:

“De toon werd gezet door L. Dit fonds werd (…) einde 1998 uit de markt gehaald doordat de aandeelhouders L hun aandelen verkochten aan een bank met als tegenprestatie aandelen M. Omtrent de fiscale gevolgen van deze transactie heeft afstemming met de fiscus plaatsgevonden (…). Een mogelijke cum-dividenddiscussie is daarbij kortgesloten door een voor de verkopende aandeelhouders bevrijdende lump-sumheffing op het niveau van de overnemende vennootschap. Het betrof daarbij het onder de doorstootverplichting vallende dividend dat L op de aandelen M had ontvangen. (…) In 1999 werden wij benaderd door vermogensbeheerder [ I ] (…) die het voornemen had in één transactie B NV, N, O en [A NV] (…) uit de markt te nemen op een wijze vergelijkbaar aan die van L (…)

Bij B NV er een vpb-claim die in beginsel ca. Dfl. 2 mld. zou kunnen bedragen. Deze claim vond zijn oorzaak in een statuswijziging van B NV 1994 (…). Deze statuswijziging leidde ertoe dat een vpb-claim kwam te rusten op de stille reserve die op dat moment lag besloten in het bezit van de aandelen [NV C…) N en O ondervonden het probleem dat zij hun aandelen in de onderliggende vennootschappen op kostprijs waardeerden en tot stelselwijziging zouden moeten overgaan teneinde een vergelijkbaar probleem als bij B NV uit de weg te gaan. (…) Tegen deze achtergrond is een scenario tot ontwikkeling gekomen dat voorzag in overname van de aandelen in de houdstermaatschappijen door de bank(en), d.w.z. een speciaal daartoe door hen ingezet lichaam, tegen betaling in aandelen [NV C] resp. Q. Laatstbedoelde aandelen werden ingeleend door het overname-vehikel. Na de overname verkoopt de desbetreffende houdstermaatschappij de onderliggende aandelen aan het overnamevehikel die daarmee haar inleenverplichting aflost. (…) in de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat de voormalige houdster gedurende een periode van minimaal 6 jaar haar beleggingsactiviteiten zal voortzetten en haar vermogen nagenoeg geheel intact zal laten (vrijvertaald). Het moge duidelijk zijn dat in dit scenario de realisatie van een dividendbelastingclaim noch rechtens noch feitelijk bij de (particuliere en buitenlandse) aandeelhouders te constateren is. Bij de bepaling van de hoogte van de lump-sumafdracht heeft de dividendbelastingclaim dan ook geen rol van betekenis gespeeld. Slechts voorzover sprake kon zijn van een cum-dividendtransactie (…) was er sprake van een dividendbelastingclaim die terug zou kunnen worden gevonden in de lump-sumafdracht. (…) Nadat de aandeelhouders van N en O zich tegen de overname-plannen hadden uitgesproken, bleven alleen B NV en [A NV] over. Zoals gememoreerd bestond de fiscale claim bij B NV uitsluitend in de eerder gememoreerde vpb-claim.”

“Betreft: B NV

A NV

(…)

De afgelopen maanden heeft een aantal besprekingen plaatsgevonden met de Belastingdienst, daarbij ondersteund door de heren mr. D en mr. G van het Ministerie van Financiën, over de fiscale merites van het voornemen van J Bank om een openbaar bod uit te brengen op een aantal zogenaamde houdstermaatschappijen (de Fondsen) die genoteerd zijn aan de AEX. Dit betreft onder meer B NV en A NV, waarvoor u competent bent.

B NV bezit aandelen S, terwijl A NV een belang houdt in B NV.

(…)

In dit verband vermeldde ik (…) dat (…) J Bank thans samenwerkt met Bank. NV (…) het openbaar bod [zal] worden uitgebracht door een naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigd zogenaamd Special Purpose Vehicle (SPV), waarvan de aandelen worden gehouden door laatstgenoemde bank.

(…)

De hiervoor bedoelde besprekingen (…) waren primair gericht op het inventariseren van de belastingheffing bij B NV en A NV zelf en hun aandeelhouders, indien de betaling van het bod zou geschieden in aandelen S. Vervolgens concentreerden de gesprekken zich op een regeling in het geval de huidige rol van B NV en A NV mogelijk zou worden beëindigd, welke regeling tevens zou moeten leiden tot het voldoen van een bedrag dat als een adequate dekking kan worden beschouwd van de materieel verschuldigde belasting die zowel op het niveau van B NV en A NV als dat van de aandeelhouders verschuldigd zou zijn.

(…)

Biedingsstructuur

SPV heeft het stellige voornemen om zo spoedig mogelijk een openbaar bod uit te brengen op alle uitstaande aandelen, (certificaten van) oprichtersaandelen en/of winstbewijzen in B NV en A NV. Het bod zal volledig worden voldaan in aandelen S. Rekening houdend met de hierna vermelde afdracht aan de Staat der Nederlanden zal het openbaar bod tenminste 96,15% bedragen van de intrinsieke waarde per aandeel B NV, gemeten naar het bezit aan S-aandelen van B NV en te betalen in aandelen S.

B NV zal daartoe aan SPV een zodanig aantal aandelen S verkopen als nodig is om het bod gestand te doen jegens de aanbiedende aandeelhouders, alsmede om de hierna vermelde afdracht met betrekking tot die aandeelhouders aan de Staat te voldoen. De in B NV resterende S-aandelen, alsmede de aan SPV overgedragen S-aandelen met het oog op de afdracht aan de Staat, zullen al dan niet via de AEX worden verkocht, doch niet aan S zelf. De daarbij gerealiseerde prijs per aandeel S zal tevens maatgevend zijn voor de prijs die SPV betaalt aan B NV. B NV bestaat daarna (nagenoeg) uitsluitend uit liquiditeiten.

SPV betaalt aan de Staat een afdracht van 3,35% van de intrinsieke waarde van het bezit aan S-aandelen van B NV zoals gerealiseerd tijdens de zogenaamde block-trade op de dag dat het bod onvoorwaardelijk wordt (zijnde de prijs die SPV betaalt aan B NV zoals hiervoor vermeld), na aftrek van eventuele verplichtingen terzake van B NV, vermenigvuldigd met het percentage van de aan SPV aangeboden B NV-aandelen.

Bij A NV zal het bod 99% van het bod op B NV bedragen, uitgaande van instemming door A NV met het bod op B NV. Terzake van de aanbiedende aandeelhouders van A NV zal uiteraard geen afdracht plaatsvinden, omdat die is inbegrepen in de afdracht naar de intrinsieke waarde van B NV.

Fiscale aspecten

De bedragen die de Staat zal ontvangen uit hoofde van de hiervoor bedoelde afdracht door SPV strekken tot voldoening van de materieel verschuldigde belasting die krachtens wet en jurisprudentie zou voortvloeien uit het openbaar bod en daarmede samenhangende transacties, op het niveau van zowel B NV en A NV als de hierna nader aangeduide groepen van aandeelhouders, een en ander met inachtneming van het navolgende.

In samenhang daarmede zullen bij de aandeelhouders die ingaan op het bod en bij B NV en A NV zelf, de fiscale consequenties als volgt luiden. Indien en voorzover in het navolgende terzake van die fiscale consequenties geen aandacht is besteed aan specifieke aangelegenheden, geldt overigens de fiscale regelgeving onverkort. U heeft daarbij aangegeven dat naar uw oordeel bij de huidige stand van wet en jurisprudentie, een beroep op de ruilarresten en de vervangingsreserve naar verwachting niet zal worden gehonoreerd door de belastingrechter.

1. Door B NV, A NV en/of SPV zal terzake, indien en voorzover aandeelhouders ingaan op het bod, geen dividendbelasting behoeven te worden ingehouden terzake van de levering van de S-aandelen aan de accepterende aandeel-houders, aangezien deze belastingschuld is begrepen in de afdracht door SPV.

2. Terzake van de vervreemding van haar belang in S zal door B NV zelf geen vennootschapsbelasting zijn verschuldigd, ook voor zover de deelnemingsvrij-stelling terzake niet van toepassing is, aangezien de voldoening van deze belastingschuld is begrepen in de hiervoor vermelde afdracht door SPV.

3. Particuliere aandeelhouders die hun aandelen in B NV en/of A NV niet rekenen tot enig ondernemingsvermogen of een aanmerkelijk belang en die ingaan op het bod worden niet geacht hun aandelen te verkopen in het zicht van materiële liquidatie van B NV en A NV en zijn evenmin anderszins onderworpen aan de heffing van inkomstenbelasting.

4. BI’s die ingaan op het bod kunnen een eventuele boekwinst in beginsel doteren aan de zogenoemde herbeleggingsreserve.

Met betrekking tot het verdere verloop van het openbaar bod en de afhandeling daarvan werd voorts nog het navolgende overeengekomen:

5. A NV zal de status van BI per 1 januari 2000 verliezen. Het aandelenbezit van A NV in B NV zal in de fiscale balans per 31 december 1999 worden geherwaardeerd op beurswaarde. De als gevolg daarvan naar voren komende boekwinst zal uiterlijk per 31 augustus 2000 als dividend worden uitgekeerd. De materieel verschuldigde vennootschapsbelasting terzake van positieve waardemutaties op of na 1 januari 2000 tot aan de overdracht aan SPV is begrepen in de afdrachten als eerder bedoeld.

6. Na de afwikkeling van het openbaar bod zal A NV eventueel door middel van een juridische fusie opgaan in B NV, welke vennootschap daarna haar naam mogelijk zal wijzigen. Het vermogen van deze vennootschap zal daarna tenminste bedragen de som van de nominaal gestorte kapitalen van bovengenoemde vennootschappen ten tijde van het openbaar bod. Door de juridische fusie(s) worden B NV en A NV niet geacht alsnog te zijn geliquideerd.

7. De in punt 6 bedoelde vennootschap(pen) zal/zullen te zijner tijd worden opgenomen in fiscale eenheid met Bank N.V. (…).

(...)

10. Ten minste 90% van de aandeelhouders van B NV respectievelijk A NV dient in te stemmen met het openbare bod (…).

(...)

13. De door SPV af te dragen heffingen zijn naar de opvatting van de Belastingdienst geen dividendbelasting in de zin van de Wet op de dividend-belasting 1965 die kan worden verrekend met Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting en/of anderszins kan worden teruggevorderd van de Staat der Nederlanden.”

UITNODIGING AAN DE AANDEELHOUDERS VAN [B NV]

(…)

1. Voor elk Aandeel [B NV] dat onder de voorwaarden van het Bod ter omruiling wordt aangeboden, biedt [KNV] 0,96887 Aandelen [NV C], hetgeen gelijk is aan 96,15% van de Intrinsieke Waarde (…). (…)

Met betrekking tot het Bod is de Akkoordbrief ter bevestiging getekend door de Nederlandse Belastingdienst en mede ondertekend door het Ministerie van Financiën, welke inhoudt dat – gezien het feit dat [KNV] een bedrag zal afdragen aan de Staat der Nederlanden ter grootte van 3,35% van de Intrinsieke Waarde van alle Aandelen [B NV] die zijn aangemeld onder het Bod – geen Nederlandse belasting zal worden geheven van [B NV] zelf ter zake van de verkoop van Aandelen [NV C] en evenmin van particuliere Aandeelhouders van [B NV] die (worden geacht) woonachtig in Nederland (te) zijn, voor wie de Aandelen [B NV] niet toe te rekenen zijn aan een Nederlandse onderneming die geheel of gedeeltelijk voor hun rekening wordt gedreven, of voor wie de Aandelen [B NV] niet tot een aanmerkelijk belang behoren, zoals gedefinieerd in artikel 20a en volgende van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, ervan uitgaande dat te hunnen aanzien de in het kader van het Bod materieel verschuldigde Nederlandse belasting wordt voldaan in de vorm van evenbedoelde afdracht.

(…)

Door hun Aandelen [B NV] aan te bieden in het kader van het Bod, zullen de Aandeelhouders van [B NV] die het Bod aanvaarden worden geacht (i) de voorwaarden van het Bod te hebben geaccepteerd en (ii) ermee in te stemmen af te zien van hun eventuele rechten jegens de Staat der Nederlanden tot verrekening van de door [KNV] aan de Staat der Nederlanden te betalen afdracht van de bovenbedoelde 3,35% met Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting of restitutie en/of anderszins terugvordering daarvan.

(…)

1. HET BOD

(…)

1.3 Achtergronden van het Bod

(…)

De discount van Aandelen [B NV] ten opzichte van de onderliggende marktwaarde van Aandelen [NV C], kan onder meer worden verklaard door de volgende factoren:

- De geringere liquiditeit van de Aandelen [B NV], vergeleken met de Aandelen [NV C];

- Onder het huidige fiscale stelsel kan een belegging in Aandelen [B NV] voor een Nederlandse particuliere belegger aantrekkelijker zijn dan een belegging in Aandelen [NV C], aangezien de Nederlandse particuliere belegger in Aandelen [B NV] de mogelijkheid [heeft] onbelaste stockdividenden te ontvangen. Op 14 september 1999 is het wetsvoorstel Wet inkomstenbelasting 2001 ingediend (…), dat onder meer ziet op de invoering van een “vermogensrendementsheffing”. (…) Op grond van dit wetsvoorstel zal met ingang van het jaar 2001 voor Nederlandse particuliere beleggers een einde (…) komen aan het huidige verschil in fiscale behandeling voor wat betreft de inkomstenbelasting van onbelast stockdividend enerzijds en een belast contant dividend anderzijds.

(…)

1.6 De positie van de Raad van Beheer van [B NV] met betrekking tot het Bod

(…)

De invoering van de vermogensrendementsheffing houdt echter niet in dat [B NV] in 2001 haar bezit aan Aandelen [NV C] als dividend aan haar aandeelhouders ter beschikking kan stellen zonder prohibitieve fiscale consequenties. De overgangs-bepalingen houden een “strafheffing” in van 20% op “excessieve” winstuitkeringen door vennootschappen, verricht vóór 1 januari 2006. Deze heffing is door de uitkerende vennootschap verschuldigd. Vanaf 1 januari 2006 is een eventuele liquidatie van [B NV] waarschijnlijk uitvoerbaar zonder ingrijpende fiscale gevolgen, mede in het licht van het feit dat de Staatssecretaris van Financiën heeft toegezegd dat door [B NV] zonder fiscale consequenties kan worden teruggekeerd naar het regime van fiscale beleggingsinstelling.

(…)

1.8 Fiscale aspecten van het Bod

(…)

De bovenbedoelde afdracht van 3,35% wordt niet geacht dividendbelasting te zijn in de zin van de Wet op de dividendbelasting 1965 welke op enigerlei wijze is te verrekenen met Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting, dan wel van de Staat der Nederlanden op enigerlei wijze, geheel of gedeeltelijk, is terug te vorderen. Aandeelhouders van [B NV] die ingaan op het Bod dienen hier goede nota van te nemen, alsmede van het feit dat zij door hun aandelen [B NV] aan te bieden in het kader van het Bod zullen worden geacht de voorwaarden van het Bod te accepteren en ermee in te stemmen af te zien van hun eventuele rechten jegens de Staat der Nederlanden tot verrekening van de door [KNV] aan de Staat te betalen afdracht van de bovenbedoelde 3,35% met Nederlandsche inkomsten- of vennootschapsbelasting of tot restitutie en/of anderszins terugvordering daarvan (....).”

“Betreft: (…) openbaar bod op [B NV]

1. Oorspronkelijk plan (brief/notitie 6 september 1999) kende geen afdracht aan fiscus in de vorm van een door de bieder te betalen percentage over beurswaarde houdstermaatschappijen. Het plan voorzag onder meer in een afdracht door B NV (…) op grond van de zogenaamde compartimenteringsleer als gevolg van het feit dat B NV de status van fiscale beleggingsinstelling had opgegeven (…). Het plan kon niet de instemming verkrijgen van de Belastingdienst. Wel werd in een tweede gesprek (27 september 1999) met de Belastingdienst de mogelijkheid aangegeven voor de begeleiding van een openbaar bod met afdracht van een zeker percentage aan de Staat.

2. Dit tweede plan werd gepresenteerd in de brief van 3 november 1999. Het kwam neer op een “lump-sum”-regeling met gedifferentieerde percentages, afhankelijk van de fiscale status van de aandeelhouder. (…)

3. Op 4 januari 2000 werd een dergelijk model in de bijzondere aandeelhouders-vergadering van O verworpen. Als gevolg daarvan haakte ook af. (…)

4. (…) In het nieuwe model, met uniforme afdracht, (…) zou alleen de compartimenteringsclaim worden afgekocht (…). (…) Het uniforme percentage van 3,35 kwam onderhandelenderwijze tot stand. Uiteindelijk werd, met name als gevolg van de gestegen beurskoersen, op basis van dat percentage in totaal ƒ 685 miljoen afgedragen.

5. Doordat het bod thans voor 100% in aandelen T werd betaald, bleef de dividendbelastingclaim voor de fiscus geheel in tact en was niet sprake van afkoop van ook die claim bij B NV (als de Belastingdienst daar al mee zou hebben ingestemd).”

“Een variant die (…) cashen mogelijk zou maken en die relatief het goedkoopste was bestond eruit dat een door een bank opgericht ‘SPV’ de aandelen [B NV] te laten kopen, SPV aandelen [NV C] op de markt te laten inlenen, de ingeleende aandelen te gebruiken om de verkopers van de aandelen [B NV] te betalen, de in [B NV] aanwezige aandelen [NV C] te gebruiken om de leenpositie van SPV af te wikkelen als gevolg waarvan [B NV] tot het bedrag van (de waarde van) de aandelen [NV C] die door SPV zijn gebruikt om de leenpositie af te wikkelen een vordering op SPV zou krijgen, met op haar beurt tot gevolg dat het vermogen van [B NV] in tact zou blijven en aldus aan de hierna te bespreken voorwaarde met betrekking tot het voortbestaan van [B NV] vorm en inhoud zou kunnen worden gegeven.

In deze variant zou ook worden opgenomen de verplichting om [B NV] niet te liquideren. In deze variant zouden er met name voor de “IB niet winst en niet a.b. aandeelhouders” alsmede voor de buitenlandse aandeelhouders geen fiscale gevolgen kunnen worden verbonden (noch in de sfeer van de IB noch in die van de Dividendbelasting) aan de verkoop van de aandelen [B NV]. Aangezien het leeuwendeel van de aandelen [B NV] in handen was van de genoemde categorie, stond

of viel de gehele operatie met het vinden van een vorm waarbij deze laatste categorie

buiten schot bleef. Om de operatie te laten slagen moet SPV ook van te voren aan potentiële verkopers de garantie kunnen geven dat ze “buiten schot’” van enigerlei, te hunnen laste komende heffing zouden blijven.

Een ander aspect waarvan de gehele operatie afhankelijk was werd gevormd door de belastingschuld die bij [B NV] zou ontstaan ter zake van de verkoop van de aandelen [NV C]. Zoals aangegeven was [B NV] tot 1994 een [beleggingsinstelling] in de zin

van (…)art. 28 Wet VpB en dat impliceerde dat de waardestijging van de aandelen [NV C] tot dat tijdstip niet onder de werking van de deelnemingsvrijstelling zou vallen. Met de verkoop van de aandelen [NV C] zou in het uiterste geval mogelijk een belastingbedrag gemoeid zijn van ongeveer 2,4 miljard gulden. Een dergelijke belastingschuld zou prohibitief zijn voor het doorgaan van de operatie. Niet doorgaan van de operatie impliceerde dat generlei winst en dus ook so-wie-so generlei belastingschuld zou ontstaan. Partijen gaven echter aan dat ze de affaire zouden willen laten doorgaan en belastbare winst zouden willen laten ontstaan op voorwaarde dat de fiscus zijn aanspraken zou matigen tot een bedrag dat verkopers van de aandelen [B NV] niet zou afschrikken. Want hoe je het ook wendt of keert: geld dat aan de fiscus moet worden betaald slaat niet neer bij de verkopende aandeelhouders.

Een legitimatie voor een mitigatie van de mogelijke aanspraken van de fiscus bestond daarin dat [B NV] reeds in 1969 (bij het in werking treden van de Wet VpB) beschikte over een deelneming in [NV C]. Mitsdien had [B NV] reeds sedert 1969 de mogelijkheid de status van BI prijs te geven om aldus de voordelen uit [NV C] onder de werking van de deelnemingsvrijstelling te brengen. Een andere legitimatie voor de zijdens de fiscus bestaande bereidheid om te komen tot een vaststellingsovereenkomst en te overwegen zijn bereidheid om voor zover nodig zijn aanspraken te matigen bestond daaruit dat rekening gehouden moest worden dat er zonder vaststellingsover-eenkomst aan de kant van de bij de transactie betrokken partijen een grote druk zou kunnen gaan ontstaan om te onderzoeken of er met behulp van een nog meer ‘sofisticated’ tax-planning, de gereleveerde discount ‘gecashed’ zou kunnen worden zonder enigerlei vorm van welke heffing dan ook. Nog weer een andere legitimatie (…) kon worden gevonden in het feit dat in deze overeenkomst een aantal belangrijke en financieel majeure zaken (…) tot oplossing kon worden gebracht.

Uit het vorenstaande wordt duidelijk dat de bij de transactie betrokken partijen de absolute zekerheid wilden hebben

a. dat het aan de fiscus te betalen bedrag ter zake van de gehele transactie van zodanige omvang zou zijn dat die transactie voor de diverse bij de transactie betrokken partijen nog lucratief bleef;

b. dat de verkopende niet winst niet a.b. aandeelhouders en buitenlandse aandeelhouders niet op enigerlei wijze in de heffing van IB of Dividendbelasting zouden worden betrokken ter zake van de verkoop van de aandelen [B NV].

Om dat laatste (punt b) mogelijk te maken diende vast te komen staan dat er in fiscale zin geen enkele reden zou mogen ontstaan om aan te(…) nemen dat er zijdens de fiscus sprake was van enig heffingsrecht. In verband daarmee is in de vaststellingsovereenkomst ook expliciet opgenomen dat [B NV] zijn activiteiten zal voortzetten en dat [B NV] niet geliquideerd zal worden. Zie de punten 6 en 7 van de vaststellingsovereenkomst.

Ter zake van punt a heeft te gelden dat partijen hebben onderzocht welk bedrag een redelijke afspiegeling zou zijn van hetgeen de fiscus in materiële zin behoorde toe te komen, welk bedrag zodanig zou moeten zijn dat het de gehele affaire niet onmogelijk zou maken. Zou het bedrag daar bovenuit gaan, dan zou de gehele operatie worden afgeblazen en zou er generlei belasting betaald behoeven te worden. Het door SPV aan de fiscus af te dragen bedrag is uiteindelijk vastgesteld op ongeveer f 700 mio. Aan de omvang van dat bedrag ligt ten grondslag de notie dat ter zake van de transactie zoals die uiteindelijk is vormgegeven geen dividendbelasting hoe dan ook verschuldigd zou worden door wie dan ook maar dat er wel een substantiële VpB schuld aan de orde was. In verband met het immense belang dat partijen hadden bij absolute zekerheid op het stuk van de dividendbelasting is in de vaststellingsovereenkomst een passage opgenomen ter zake van de dividendbelasting. Daaruit mag echter niet worden afgeleid dat de betaling van f 700 mio strekt ter vergoeding van dividendbelasting. Hoe zou dat ook kunnen uitgaande van het feit dat tussen de diverse bij de gehele affaire betrokken partijen in confesso was dat als gevolg van de vorm waarin de transactie was gegoten, überhaupt geen dividendbelasting aanspraak zijdens de fiscus zou (kunnen) ontstaan. Sterker nog: de expliciete passages in de vaststellings-overeenkomst over de voortzetting van de activiteiten en het niet liquideren van [B NV] hadden als oogmerk te bewerken om dat als het ware expliciet te maken zodat (…) niemand zou kunnen zeggen dat de fiscus een mogelijke dividendbelastingclaim had laten lopen. (…)

Met de passage over de dividendbelasting (die is opgenomen op uitdrukkelijk verzoek van SPV) is (…) slechts bedoeld aan de verkopers van de aandelen [B NV] zekerheid te geven dat zij ter zake van de verkoop van hun aandelen aan SPV niet zouden worden geconfronteerd met enigerlei vorm van (de heffing van) dividendbelasting.

De passage onder punt 13 van de vaststellingsovereenkomst maakt e.e.a. ook duidelijk: de fiscus wil zeker hebben dat, nu er geen dividendbelastingclaim zijdens haar kon ontstaan en er in de f 700 mio dus ook geen compensatie zit voor niet afgedragen en/of af te dragen dividendbelasting, het niet zo kan zijn dat individuele verkopers van aandelen [B NV] zich in hun individuele aangiften op een ander standpunt stellen. Je maakt een vaststellingsovereenkomst in de zin zoals die thans voorligt om tot een voor ieder theoretisch aanvaardbare en overigens practische oplossing te komen. (…)”.

“Vraag gemachtigde: De voorloper van de uiteindelijk getekende vaststellings-overeenkomst kende een zogeheten gedifferentieerde bieding. Naast een basis afdracht van 2,85% vond voor buitenlandse aandeelhouders een extra afdracht van 6% en voor een bepaalde categorie Nederlandse vennootschappen een afdracht van 11% plaats. Kunt u deze gedifferentieerde bieding toelichten?

Antwoord getuige: Er viel meer te halen bij buitenlandse aandeelhouders en aandeel-houders/lichamen. Dat was nodig omdat 2,85% niet voldoende was om aan het benodigde bedrag te komen.

(…)

Vraag gemachtigde: Staat de differentiatie van percentages los van de (…) onder lump sum regeling, aangeduide componenten?

Antwoord getuige: In geval van liquidatie zou er een realisatie van de dividend-belastingclaim kunnen optreden maar na de gesprekken met Financiën werd er nu juist naar gestreefd te vermijden dat sprake zou zijn van liquidatie.”

“Vraag gemachtigde: De voorloper van de uiteindelijk getekende vaststellingsover-eenkomst kende een zogeheten gedifferentieerde bieding. Naast een basis afdracht van 2,85% vond voor buitenlandse aandeelhouders een extra afdracht van 6% en voor een bepaalde categorie Nederlandse vennootschappen een afdracht van 11% plaats. Hoe rijmt u deze gedifferentieerde bieding met uw stelling dat de afdracht puur op vennootschapsbelasting bij B NV zag?

Antwoord getuige: Dat weet ik niet.

(…)

Vraag gemachtigde: U stelt in uw brief van 27 mei 2002 dat in de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat B NV haar beleggingsactiviteiten zou voortzetten en niet zou worden geliquideerd. Deze passage is niet in de overeenkomst terug te vinden, noch in eerdere versies. Wat is uw reactie daarop?

Antwoord getuige: Dat B NV haar beleggingsactiviteiten zou voortzetten en niet zou worden geliquideerd, ligt in de vaststellingsovereenkomst besloten.

Vraag gemachtigde: Is aan de afdracht van [KNV] een belastingaanslag ten grondslag gelegd?

Antwoord getuige: Neen.”

“Vraag gemachtigde: In een brief van 3 november 1999 werkt E de zogeheten lump sum regeling uit. Daarin is aangegeven dat de lump sum opbrengst niet alleen ziet op vennootschapsbelastingheffing maar ook op dividend- en inkomstenbelasting. Was deze benadering van E onjuist?

Antwoord getuige: Financiën zag de lump sum opbrengst niet als een vergoeding voor dividend- en inkomstenbelasting. Onder de voorwaarden waarop de uiteindelijke overeenkomst is tot stand gekomen, was er volgens Financiën geen sprake van realisatie van een dividend-/inkomstenbelastingclaim.

(…)

Vraag gemachtigde: U stelt (…) dat in de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat [B NV] gedurende minimaal 6 jaar haar beleggingsactiviteiten zou voortzetten. Deze passage is niet in de overeenkomst terug te vinden, noch in eerdere versies. Wat is uw reactie daarop?

Antwoord getuige: Dan heb ik me kennelijk vergist en vindt dat zijn oorzaak in het feit dat die voorwaarde is gesteld in een ander dossier.

(…)

Vraag rc: Waarom is die voorwaarde niet hier gesteld?

Antwoord getuige: De reden waarom de desbetreffende voorwaarde in de afspraak over N expliciet is opgenomen houdt verband met voortschrijdend inzicht. Het voortbestaan van B NV gold in de desbetreffende afspraak wel als voorwaarde.

Vraag gemachtigde: Waarop baseert u dit laatste?

Antwoord getuige: Dit is tijdens besprekingen aan de orde geweest. Het voortbestaan van B NV was een premisse.

Vraag gemachtigde: Is aan de afdracht van SPV een belastingaanslag ten grondslag gelegd?

Antwoord getuige: Neen.”

“5.0 Verzoek om inzage in het dossier

Mocht U het bezwaarschrift niet kunnen honoreren, dan verzoekt belanghebbende op grond van artikel 7:4 Awb om inzage in het dossier. Nadat belanghebbende van de stukken kennis heeft kunnen nemen, zal het bezwaarschrift zonodig aanvullend worden gemotiveerd en zal met U een afspraak worden gemaakt voor een hoorzitting.”

“Gezien het bepaalde in de artikelen 7:2 en 7:3 Awb, juncto § 6.2.2., voorlaatste en laatste volzin, van het Voorschrift Awb 1997, stel ik u in de gelegenheid om, alvorens ik uitspraak doe, te worden gehoord.

Teneinde te voorkomen dat dit horen een vrijblijvende aangelegenheid wordt doe ik u bijgaand een concept toekomen van de uitspraken zoals ik die (…) voornemens ben te gaan doen.

Voorts deel ik u mede dat het bezwaardossier, zoals dat op 28 september 2001 door uw kantoorgenote, mw. mr. , is ingezien, thans is aangevuld met de volgende stukken:

· een ‘memorandum (…)’ van drs. E (…) d.d. 19 november 2001

· een memo van mr. D (…) d.d. 8 mei 2002 (…)

· een brief van mr. F (…) d.d. 27 mei 2002 (…).

(…)

Indien u gebruik wenst te maken van de gelegenheid om gehoord te worden nodig ik u uit om binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief contact met mij op te nemen om een afspraak te maken.”

“In uw brief van 5 juli 2002 (…) verzoekt u mij (…) om toezending van afschriften van de drie stukken, zoals genoemd in mijn brief van 1 juli 2002.

Helaas kan ik aan uw verzoek niet voldoen. (…)

De Awb voorziet (…) niet in de mogelijkheid om het al dan niet gebruik maken van het recht om gehoord te worden te laten afhangen van de inzage in (c.q. toezending van) het bezwaardossier. (...)

De inhoud van de thans aan het bezwaardossier toegevoegde stukken verzet zich er echter tegen om opnieuw onverplicht inzage te verlenen.

In beginsel bevatten deze stukken informatie waarvan artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (…) bekendmaking belet (…).

Te verwachten valt echter dat in een eventuele procedure voor de belastingrechter het overleggen van deze stukken noodzakelijk is. (…)

Onder de geschetste omstandigheden dienen deze stukken tevens in het bezwaardossier te worden opgenomen en voorafgaand aan het horen ter inzage te worden gelegd (…).

Vindt er derhalve daadwerkelijk een hoorzitting plaats dan verplicht een wettelijk voorschrift tot inzage (…).

Inzage zonder horen – derhalve niet-verplichte inzage – betekent onder deze omstandigheden schending van de geheimhoudingsplicht.”

“Aangezien zich in de onderhavige aangelegenheid geen feiten hebben voorgedaan die kwalificeren als ‘inhouding’ in de zin van artikel 24 AWR in verbinding met artikel 7 van de Wet op de dividendbelasting 1965, is belanghebbende niet ontvankelijk in haar bezwaar. (…)

Gelet op het bepaalde in artikel 7:3, aanhef en letter a, Awb kan in het onderhavige geval worden afgezien van het horen voorafgaand aan het beslissen op bezwaar.

Beleidsmatig hoort de Belastingdienst echter tóch indien belanghebbende daarom verzoekt. (…)

In verband daarmee heb ik u in mijn brief van 1 juli 2002 (…) uitgenodigd om mij binnen twee weken na dagtekening van die brief te laten weten of u gehoord wenste te worden. (…)

U heeft van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.”

1. Kunnen de bijlagen 4, 5 en 6 bij het verweerschrift tot de gedingstukken worden ge-

rekend en mag het Hof op deze stukken acht slaan?

2. Heeft de inspecteur de voorschriften omtrent het horen nageleefd?

3. Zijn gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, Awb aanwezig die

een beperking van de kennisneming door belanghebbende van de bij brief van 4

december 2003 door de inspecteur overgelegde nadere stukken rechtvaardigen?

4. Kunnen de punten 1 tot en met 4 van de pleitnota van gemachtigde voor de zitting

van 6 juli 2005 in het geding worden gebracht en mag het Hof daarop bij de

beoordeling van het onderhavige beroep acht slaan?

5. Is belanghebbende ontvankelijk in haar bezwaar?

6. Heeft belanghebbende recht op teruggave van (een deel van) een bedrag van ƒ 10.968 (€ 4.977), omdat:

(i) de heffing waarop het bezwaar betrekking heeft niet op een wettelijke grondslag berust, dan wel

(ii) die heffing (rechtens en feitelijk) aan dividendbelasting moet worden gelijkgesteld en als zodanig aan belanghebbende gerestitueerd moet worden, dan wel

(iii) de inspecteur ter zake van die heffing in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld?

5.3. In artikel 7:4, tweede lid, Awb is aan het recht om te worden gehoord het recht gekoppeld op inzage van stukken. In zijn brief van 3 december 2002 vermeldt gemachtigde dat op 28 september 2001 inzage is genomen van een dossier. Dit dossier, zo schrijft gemachtigde, bevatte echter niet meer dan hem destijds reeds bekende stukken. Een verzoek om inzage te verkrijgen in stukken die tot de vaststellingsovereenkomst hebben geleid is volgens gemachtigde door verweerder geweigerd met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht.

Gemachtigde gaat in dit verband ervan uit dat sprake is van een inhouding van belasting van belanghebbende. De vraag of belanghebbende terecht hiervan uitgaat kan naar het oordeel van het Hof niet worden losgezien van de vraag wat in dit geval de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ zijn als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, Awb. Belanghebbende rekent daartoe kennelijk ook alle stukken die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst.

“- De in bijlage 4 van het verweerschrift genoemde stukken, te weten een brief/notitie van 6 september 1999, een brief van 3 november 1999 en een conceptbrief van 14 januari 2000.

- De overige correspondentie tussen en besprekingsnotities van de bij de overeenkomst van 2 februari 2000 betrokken partijen, voor zover zij betreffen (de totstandkoming van) die overeenkomst.”

“Op verschillende plaatsen in de stukken zijn gegevens vermeld over lichamen, die geen partij waren bij de overeenkomst van 2 februari 2000, en waarvoor de Belastingdienst/Amsterdam (…) overigens ook niet competent is (c.q. was).

Uit oogpunt van geheimhouding heb ik deze gegevens onleesbaar gemaakt. Ter staving hiervan heb ik de integrale stukken in een separate envelop bijgevoegd. Ten aanzien van de inhoud van deze envelop beroep ik mij – mede gelet op het bepaalde in § 6b van het Besluit Beroep in belastingzaken (…) – op artikel 8:29, 1e lid, van de Awb.”

5.12. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet tot herziening van het fiscale procesrecht is door de staatssecretaris van Financiën onder meer opgemerkt dat de inspecteur zo min mogelijk van de aan artikel 8:29 Awb te ontlenen bevoegdheid gebruik zal maken (Kamerstukken I 1997/98, 25 175, nr. 323b, blz. 5). De inspecteur heeft zijn beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb gemotiveerd door te stellen dat hij zich niet kon voorstellen dat de door hem geanonimiseerde passages een rol in het onderhavige geding kunnen spelen. Volgens de inspecteur zou het erom dienen te gaan of het Hof vindt dat de geanonimiseerde passages een rol kunnen spelen. Naar het oordeel van het Hof is het in de fase van de rechtsstrijd waarin de inspecteur een beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb heeft gedaan, in welke fase partijen hun standpuntbepaling nog niet hebben afgerond, primair aan de wederpartij om te (kunnen) beoordelen of bepaalde passages van op de zaak betrekking hebbende stukken relevant zijn.

Het anonimiseren van die stukken staat aan een dergelijke beoordeling in de weg. Daarvoor kunnen onder omstandigheden gewichtige redenen aanwezig zijn, maar een dergelijke reden kan niet zijn het oordeel van de inspecteur omtrent de relevantie van die stukken en evenmin de verwachting van de inspecteur dat het Hof de desbetreffende passages niet relevant zal

achten. Tenzij gewichtige redenen daaraan in de weg staan behoort de wederpartij in staat te zijn om de relevantie van geanonimiseerde passages zelf te beoordelen. Voor wat betreft de identiteit van derden die in de door de inspecteur overgelegde stukken worden genoemd wijst het Hof erop dat de identiteit van deze derden in een aantal – zo niet alle – gevallen reeds bekend is uit overigens door partijen overgelegde gedingstukken (zoals de bijlagen bij de conclusie van repliek), zodat het belang van deze derden door een onbeperkte kennisneming van de door de inspecteur overgelegde stukken niet, dan wel slechts in een mate die ondergeschikt is aan het belang van belanghebbende om onbeperkt van de door de inspecteur overgelegde stukken kennis te nemen, wordt geschaad.

Voorts acht het Hof – anders dan de inspecteur – in de fiscale verwerking van ‘fees’ door de betrokken bankinstellingen, gelet ook op de aard van deze informatie, geen gewichtige redenen voor een beperking van de kennisneming van de door de inspecteur overgelegde stukken aanwezig.

Ten overvloede wijst het Hof in dit verband nog erop dat het ‘een ieder’ in artikel 67 Awr zich ook richt tot belanghebbende, zodat het ook haar en haar gemachtigde op grond van die bepaling verboden is om hetgeen hen in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet nopens zaken van een ander blijkt of medegedeeld wordt, verder bekend te maken dan nodig is voor de uitvoering van de belastingwet. In zoverre strekt artikel 67 Awr ook bij een onbeperkte kennisneming van de door de inspecteur overgelegde stukken tot een bescherming van het belang van in die stukken genoemde derden.

Bij brief van de griffier van 10 maart 2004 zijn al de door de inspecteur bij zijn brief van 4 december 2003 overgelegde stukken aan gemachtigde toegezonden.

5.21. Het gesloten stelsel van bezwaar als bedoeld in de artikelen 23, eerste lid, en 24 Awr (tekst 2000), houdt kort gezegd in dat een belanghebbende slechts tegen de heffing van belasting in bezwaar kan gaan indien sprake is van een te zijnen name gestelde belasting-aanslag dan wel indien belasting door een inhoudingsplichtige van hem is ingehouden. Vaststaat dat in het onderhavige geval geen sprake is van een belastingaanslag ten name van belanghebbende. Nu voorts niet aannemelijk is dat het door KNV betaalde bedrag van

ƒ 685.000.000 (mede) betrekking heeft gehad op een inhouding van belanghebbende van dividendbelasting, terwijl ook in meer formele zin niet is gebleken van een inhouding als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de dividendbelasting 1965, en ook overigens is gesteld noch gebleken dat van belanghebbende een bedrag als belasting is ingehouden als bedoeld in artikel 24 Awr, beschikt belanghebbende niet over de mogelijkheid tegen die betaling in bezwaar te gaan. Belanghebbende is derhalve op grond van de bepalingen van de Awr niet-ontvankelijk in haar bezwaar. Voorts geldt, als ervan wordt uitgegaan dat het bezwaar van belanghebbende is gericht tegen een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb, dat dit besluit naar het oordeel van het Hof en gelet op hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen een besluit is als bedoeld in artikel 8:4, aanhef en onderdeel g, Awb, waaruit, in samenhang met hetgeen is bepaald in artikel 7:1 Awb, volgt, dat belanghebbende ook aan de Awb geen recht kan ontlenen om in bezwaar te gaan.

5.23. Belanghebbende heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de hiervoor vermelde betaling van ƒ 685.000.000 contra legem en niet rechtmatig is. Met betrekking tot deze klacht oordeelt het Hof dat niet valt in te zien waarom met de Belastingdienst ter zake van een voorgenomen openbaar bod op een beursfonds niet een vaststellingsovereenkomst zou kunnen worden gesloten over de mogelijke fiscale gevolgen van zo’n bod, in het bijzonder waar het betreft een zeer omvangrijke latente vennootschapsbelastingschuld van het betreffende fonds.

Een dergelijk verzoek lijkt voort te spruiten uit een gerechtvaardigd verlangen rechtszekerheid te verkrijgen omtrent de toepassing van het belastingrecht in concreto en het zou eerder van onbehoorlijk bestuur dan van behoorlijk bestuur getuigen om niet bereid te zijn aan een dergelijk verlangen tegemoet te komen door daarover overleg te voeren, welk overleg de mogelijkheid inhoudt dat het leidt tot een vaststellingsovereenkomst. Belanghebbende doet het voorkomen alsof voormelde betaling, welke voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst, buiten instemming van B NV tot stand is gekomen. Daarbij gaat belanghebbende evenwel eraan voorbij dat de tussen I / J Bank / Bank N.V. en de Belastingdienst bereikte overeenstemming een element vormt van een meer omvattend samenstel van transacties in het kader van een door KNV op de aandelen B NV en A NV uitgebracht openbaar bod en dat de aanvaarding van dit bod door de aandeelhouders van B NV en A NV onder meer een aanvaarding inhield van de in dat aanbod opgenomen fiscale paragraaf. Overigens, nu belanghebbende niet-ontvankelijk is in haar bezwaar, rekent het Hof het in het kader van deze procedure niet tot zijn taak de inhoud van de vaststellingsovereenkomst (laat staan de rechtmatigheid daarvan) nader te beoordelen. Evenmin komt het Hof toe aan de vraag of de effectuering van de vaststellingsovereenkomst gepaard had behoren te gaan met een ten name van B NV en/of A NV opgelegde aanslag vennootschapsbelasting, ervan uitgaande dat een dergelijke aanslag niet is opgelegd.

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond, voorzover het betreft het niet doen van uitspraak op het

bezwaarschrift,

- verklaart het beroep voor het overige ongegrond en handhaaft de uitspraak op bezwaar van

16 juli 2002,

- gelast de Staat het betaalde griffierecht van € 29 aan belanghebbende te vergoeden, en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.771

en wijst de Staat aan dit bedrag te voldoen.

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.