Gerechtshof Amsterdam, 08-02-2006, AV1948, 04/03846

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 september 2004, ingediend door A (… Belastingadviseurs) als gemachtigde en aangevuld bij brie-ven van 18 oktober 2004 en 3 november 2004.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 26 augustus 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de loon-belasting/premie volksverzekeringen (verder de loonheffing) voor het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 (verder de naheffingsaanslag), alsmede de daarmee gelijktijdig genomen boetebeschikking.

Bij de bestreden uitspraak beoogde de inspecteur het bedrag van de naheffings-aanslag vast te stellen op € 6.850 en het bedrag van de boete op € 1.712.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden. Op 30 mei 2005 heeft belanghebbende een reactie op de conclusie van dupliek aan het Hof gezonden. De griffier heeft een afschrift van dit stuk aan de inspecteur gezonden.

Ter zitting zijn verschenen A, de gemachtigde van belangheb-bende, alsmede mr. C namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van mr. D en E. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedra-gen en met bijlagen overgelegd.

Ter zitting hebben partijen een overzicht opgemaakt en aan het Hof overlegd welk overzicht aangeeft welke bedragen bij de toepassing van verschillende tarieven aan loonheffing verschuldigd zijn.

2.4. De werknemers konden in 1998 voor het vervoer tussen P30/P40 en de arbeidsplaats gebruik maken van de Schipholpersoneelsbus (verder de Bus).

In de ‘Dienstregeling / Timetable Schipholpersoneelsbus’ (‘Geldig vanaf 3 juli 1994’), welke door de inspecteur is ingebracht, staat:

“De Schipholpersoneelsbus is een voorziening voor werknemers en genodigden van op de Luchthaven Schiphol gevestigde bedrijven. Als u gebruik maakt van de personeelsbus dient u aan te kunnen tonen dat u tot deze doelgroep behoort.

De Schipholpersoneelsbus verzorgt 7 dagen per week, 24 uur per dag een hoogfrequente verbinding tussen de parkeerterreinen P30 / P40 en de werklocaties op Schiphol-Centrum en Schiphol-Zuid. Verder zijn er verbindingen met Schiphol-Noord, Schiphol-Oost en het KLM Hoofdkantoor te Amstelveen.

Via het NS-Station biedt de Schipholpersoneelsbus aansluiting op het landelijke openbaar vervoer per trein en bus. (…)

De exploitatie van de Schipholpersoneelsbus wordt verzorgd door de Noord-Zuid-Hol-landse Vervoermaatschappij N.V. in opdracht van de N.V. Luchthaven Schiphol.”

“Voorwaarden waaraan de houder van een Schipholpas zich dient te onderwerpen

(...)

A. Algemeen

1. De Schipholpas is persoonlijk en geeft uitsluitend rechten aan de daarop vermelde persoon.

2. De Schipholpas is verstrekt in verband met de noodzaak de beschermde terrein-gedeelten/gebieden te betreden voor het verrichten van werkzaamheden. De Schipholpas blijft eigendom van de N.V. Luchthaven Schiphol en mag slechts worden gebruikt in het kader van de activiteiten waarvoor hij werd verstrekt.

(...)

B. Gebruik als toegangsmiddel

11. Passage naar en van beschermd gebied is slechts toegestaan via de door de N.V. Luchthaven Schiphol aangewezen doorgangen.

(...)

C. Gebruik als parkeerfaciliteit

18. De houder van de Schipholpas waaraan parkeerbevoegdheid is verbonden dient zijn motorvoertuig te parkeren op het (de) door de N.V. Luchthaven Schiphol aangewezen par-keerterrein(en), geheel binnen de daarvoor bestemde en als zodanig aangegeven vakken. (...).”

2.8. De werknemers van belanghebbende zijn voor wat betreft het woon-werkverkeer onder te verdelen in:

A. werknemers die de reisafstand van hun woning tot aan P30/P40 per eigen auto afleggen en daarna per Bus verder naar de arbeidsplaats reizen (verder: de A-werknemers);

B. werknemers die op andere wijze naar hun arbeidsplaats reizen (verder: de B-werknemers);

C. overige werknemers.

2.10. Op enig moment heeft het UWV bij belanghebbende een onderzoek ingesteld. Dit onderzoek resulteerde in ‘correctienota’s over de jaren 1997 tot en met 2002, gedagtekend 3 oktober 2003, en ‘boetenota’s over de jaren 1998 tot en met 2002, gedagtekend 27 oktober 2003, en een ‘correctienota’ over 2003, gedagtekend 10 no-vember 2003.

Belanghebbende heeft tegen deze nota’s bezwaar gemaakt.

Ondergetekende (namens [belanghebbende]) en u (namens de belastingdienst) hebben eind 1996 een concept-compromis ter zake van de P-30/P-40-problematiek bereikt. Ingevolge dit compro-mis betaalt [belanghebbende] over de periode tot en met 1996 een bedrag van ƒ 100.000 als afkoop-som ter finale kwijting van de, in de aanhef dezes genoemde problematiek bestaande, fiscale verplichtingen.

[Belanghebbende] is en blijft echter van mening dat het standpunt van de belastingdienst ter zake een wettelijke basis ontbeert en is uitsluitend om praktische redenen bereid het tussen haar en de belastingdienst bestaande geschil ter zake op deze wijze op te lossen. In de besluitvorming dienaangaande heeft bij [belanghebbende] daarbij een doorslaggevende rol gespeeld dat de onder-havige fiscale problematiek door de tijd achterhaald lijkt te worden. Dit laatste omdat (a) de parkeerproblematiek op de luchthaven van dien aard is dat parkeren op P-30 een aflopende zaak is voor hen die werkzaam zijn op de luchthaven en (b) politiek gezien de fiscale behan-deling van de gehele vervoersproblematiek naar verwachting ingaande 1 januari 1998 dras-tisch zal worden herzien op een wijze die de onderhavige discussie tot het verleden beperkt.

Met name dit laatste punt heeft bij de besluitvorming van [belanghebbende] een doorslaggevende rol gespeeld: waarom procederen als de verwachting gerechtvaardigd is dat met ingang van 1 januari 1998 de vergoeding voor het reizen met ander vervoer dan het openbaar vervoer naar verwachting volledig zal worden belast danwel de fiscaal onbelaste vergoeding sterk zal worden beperkt?

Tegen de achtergrond van het voorgaande berichten wij u namens [belanghebbende] dat zij instemt met het eerder door ons bereikte concept-compromis en dat zij:

- over de periode tot en met 1996 ƒ 100.000 ter finale kwijting ter zake van de P-30/P-40-problematiek aan de belastingdienst zal betalen;

- ingaande 1 januari 1997 het bovenmatig deel der reiskostenvergoeding van de desbetref-fende werknemers in de loonsomheffing zal betrekken;

- dat zij het bezwaar tegen de ter zake door de belastingdienst opgelegde naheffings-aanslagen loonheffing over de periode tot en met 1995 intrekt en overigens afziet van bezwaar en beroep met betrekking tot de naheffing ter zake over de periode tot en met 1996;

- overigens vasthoudt aan haar principiële standpunt ter zake en dat de instemming met het compromis uitsluitend wordt ingegeven door de hiervoor geschetste feiten en verwach-tingen ten aanzien van de komende wetgeving ter zake van de fiscale behandeling van reiskosten als de onderhavige.

2.12. Op 3 december 2003 schreef de inspecteur belanghebbende:

“Van UWV GAK … heb ik een controlerapport ontvangen. Het controle-rapport heeft betrekking op:

Naam : [belanghebbende]

(…)

De bevindingen van de uitvoeringsinstelling hebben ook gevolgen voor de heffing van de loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen. De volgende correctie is aan de orde:

Bovenmatige reiskostenvergoeding woning - werk

In een aantal gevallen is sprake van bovenmatige vergoedingen, hetgeen meestal wordt ver-oorzaakt doordat sprake is van een enkele reisafstand van minder dan 10 kilometer. In een aantal gevallen is sprake van een afstand van minder dan 10 kilometer over de volledige af-stand van woning naar de werkplek. In een aantal andere gevallen is sprake van een afstand van minder dan 10 kilometer over de afstand van de woning naar parkeerplaats P30 en/of P40 op de luchthaven. Voor de afstand van de genoemde parkeerplaats naar de werkplek v.v. is gratis vervoer voorhanden. Ik merk dit gratis vervoer aan als vervoer vanwege de werkgever. Dat betekent dat deze afstand niet meetelt voor het reiskostenforfait.

Voor de berekening van de correctie loonheffing ga ik uit van de bedragen zoals in het rap-port van UWV Gak opgenomen en met toepassing van de regels van eindheffing. Ik heb het gemiddelde tabeltarief gesteld op 75% (tweede/derde schijf belastingtarief en deels zieken-fonds verzekerd):

1998 : € 6.098 + € 4.172 = € 10.270 x 75%= € 7.702

1999 : € 6.731 + € 4.605 = € 11.336 x 75% = € 8.502

2000 : € 7.398 + € 5.061 = € 12.459 x 75% = € 9.344

2001 : € 7.299 + € 4.994 = € 12.293 x 75% = € 9.220

2002 : € 7.351 + € 5.029 = € 12.380 x 75% = € 9.285

Ik ben voornemens voor de berekende correcties naheffingsaanslagen op te leggen. Daarbij zal de wettelijke heffingsrente worden berekend. Tevens wordt een vergrijpboete opgelegd van 25%. Deze boete is gebaseerd op artikel 67F van de Algemene Wet inzake Rijksbelas-tingen en artikel 25, lid 2 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. De motive-ring van de vergrijpboete is als volgt:

In 1995/1996 is een controle loonbelasting uitgevoerd. Daarbij is ook op het punt van de reiskostenvergoedingen - zowel volledige afstand als P30/40 - gecorrigeerd. Er is toen een compromis gesloten voor het verleden onder de voorwaarde dat toekomstige vergoedingen zouden worden behandeld overeenkomstig het standpunt van de inspecteur. Dit is niet gebeurd, ook niet voor die gevallen waar de volledige afstand van woning naar werkplek minder dan 10 kilometer is. Ik heb deze handelwijze aangemerkt als grove schuld cq grove onachtzaamheid zoals omschreven in artikel 25, lid 1 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.

Als u zich niet met deze correcties kunt verenigen, dan verneem ik dat gaarne voor 31 december 2003. In het andere geval zult u voor de genoemde bedragen een naheffingsaan-slag ontvangen.

(…)

In verband met de verjaring van de correctie over het jaar 1998 leg ik ter behoud van rechten over dat jaar een naheffingsaanslag op. Daarbij zal de wettelijke heffingsrente worden bere-kend. Tevens zal een vergrijpboete worden opgelegd van 25%.“

- de reiskostenvergoeding van de A-werknemers € 6.098

- de reiskostenvergoeding van zes B-werknemers, te weten B-1, B-2, B-3, B-4, B-5 en B-6

€ 4.172

totaal vergoedingen € 10.270

Tevens heeft hij ten laste van belanghebbende een beschikking heffingsrente ten bedrage van € 1.306 en een boetebeschikking ten bedrage van € 1.925 (25%) geno-men.

Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar aangetekend.

[1.] Antwoord:

- De Schipholpas

- Een legitimatiepas van één van de 561 bedrijven gevestigd op het Schipholterrein

- Een bezoekerspas (deze moet van tevoren worden aangevraagd)

2. Indien dit de Schipholpas betreft de volgende vragen:

- De Schipholpas wordt uitgegeven door NV Luchthaven Schiphol. Belasten zij de kosten die verbonden zijn aan de Schipholpas door aan de bedrijven op Schiphol?

[2.] Antwoord:

Ja, de paskosten worden (separaat) in rekening gebracht.

Het “parkeerdeel” wordt maandelijks gefactureerd aan de betreffende bedrijven (gespecifi-ceerd per werknemer en afhankelijk van de P-plek, hoewel dit bijna altijd P30 of P40 zal zijn, omdat de andere plekken een stuk duurder zijn).

De kosten van de pas zelf zijn onderdeel van de kostenberekening van het personeelspar-keren en worden dus met de betaling van de parkeerheffing voldaan.

Hiervoor worden dus geen aparte bedragen berekend.

(...)

[3.] Antwoord:

Toegang tot bedrijfsterreinen, gebouwen, afdelingen, etc. (verschilt per bedrijf en per werknemer).

[4.] Antwoord:

Nee, een deel wordt bekostigd uit de parkeeropbrengsten, een deel wordt doorberekend aan de bedrijven en het restant komt t.l.v. de luchthaven zelf.

(...)

[5.] Antwoord:

De kosten van het busvervoer worden deels gedekt uit de parkeergelden die via de Schip-holpas worden betaald. De opbrengsten van de door bezoekers/passagiers betaalde parkeer-heffingen worden niet gebruikt voor de dekking van de personeelsparkeerkosten.

Tot het jaar 2000 was sprake van besloten busvervoer en werd de rekening betaald door de luchthaven, daarna verzorgt Sternet (= samenwerkingsverband tussen Connexxion en GVB) het vervoer. (...).

3. algemeen

- Door wie worden de kosten van het busvervoer van de parkeerplaatsen naar de werk-plekken bekostigd?

[6.] Antwoord:

De rekening hiervoor gaat naar de bedrijven.

[7.] Antwoord:

Zie boven.

[8]. Antwoord:

Zie boven.

[9.] Antwoord:

Zie boven.

(…)

[10.] Antwoord:

Ja, het is "gewoon" openbaar vervoer met controles zoals bij andere busmaatschappijen.

Zoals aangegeven, is het vervoer in de 2 Schiphol-zones wel gratis (maar dan op vertoon van één der genoemde passen).”

Wij zijn van mening dat door u geen plaatsbewijzen worden aangeschaft, dan wel worden verstrekt.

Voorts is ons niet gebleken dat [belanghebbende] een overeenkomst heeft met de verzorger van het busvervoer, Sternet, dan wel dat [belanghebbende] op enige andere manier betrokken is bij de or-ganisatie van het busvervoer.

Met betrekking tot de correcties die zien op de reisafstand van minder dan 10 kilometer over de jaren 1998 tot en met 2002 heeft u in uw bezwaarschrift aangevoerd dat door ons gebruik is gemaakt van een routeplanner en u de juistheid van een dergelijke planner betwist. U verwijst hiervoor naar voornoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) d.d. 24 januari 2002, FED 2002/432.

U stelt dat de correctie op dit punt dient te vervallen voor de werknemers weten B-1, B-2, B-3, B-4, B-5 en B-6.

Door u is niet aangevoerd waarom de door de routeplanner berekende afstand onjuist zou zijn. Wij merken op dat u uw standpunt niet met feitelijke gegevens heeft onderbouwd.

Nu u niet gemotiveerd heeft aangegeven waarom de berekende afstand onjuist zou zijn, zijn wij van mening dat van de juistheid van de routeplanner mag worden uitgegaan.

Bovendien merken wij op dat de betreffende routes eveneens per auto zijn nagereden door de loon- en de belastinginspecteur. Gebleken is dat de afstanden gelegen zijn onder de 10 kilometer.

Gelet op het bovenstaande kan uw bezwaar niet slagen.“

2.18. Op 26 augustus 2004 deed de inspecteur uitspraak op belanghebbendes bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag.

De inspecteur schreef daarin dat het verschuldigde tarief (uitgaande van een gemid-deld loonbelastingpercentage van 40) 66,7% diende te bedragen (in plaats van de 75% waarop de naheffingsaanslag was gebaseerd). De inspecteur kondigde in zijn uitspraak aan het bedrag van de aanslag vast te stellen op (€ 10.270 x 66,7% =) € 6.850.

Voor het overige wenste de inspecteur de naheffingsaanslag in stand te laten. De beschikking heffingsrente en de boetebeschikking zou hij overeenkomstig de ver-laagde naheffingsaanslag aanpassen.

1. Heeft de inspecteur terecht de aan de A-werknemers verstrekte reiskostenvergoe-ding belast?

Meer in het bijzonder: Is het vervoer per Bus van de A-werknemers van P30/P40 naar de arbeidsplaats terecht aangemerkt als ‘vervoer vanwege de inhoudings-plichtige’?

2. Heeft de inspecteur terecht de aan de B-werknemers verstrekte reiskostenvergoe-ding belast?

Meer in het bijzonder: Heeft de inspecteur terecht aangenomen dat de reisafstand voor de zes onder 2.14 genoemde B-werknemers, minder dan 10 km bedraagt?

3. Heeft de inspecteur terecht de naheffingsaanslag berekend op basis van artikel 31, vierde lid, 1e volzin, van de Wet?

Meer in het bijzonder: Is de inspecteur er bij het vaststellen van de naheffings-aanslag terecht van uitgegaan dat belanghebbende de loonheffing over de onder 1 en/of 2 vermelde reiskostenvergoedingen aanstonds voor zijn rekening heeft geno-men?

4. Is de boete terecht opgelegd?

4.2. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende nog het volgende naar voren gebracht:

Per vergissing heb ik bij mijn brief van 30 mei 2005 (‘een reactie op de door de Belastingdienst genomen Conclusie van Dupliek’) niet de bijlage gevoegd die onder 18 wordt genoemd (zijnde een e-mailbericht van een medewerker van Schiphol, waarin deze verklaart dat de kosten van het vervoer per Bus voor een deel via de maandelijkse bijdrage voor de parkeervergunning aan de parkeerders wordt door-berekend). Ik wil dit bericht alsnog overleggen.

Weliswaar heeft de inspecteur mijns inziens niet alle stukken in de bezwaarfase overgelegd, maar ik verzoek het Hof daaraan geen gevolgen te verbinden.

De stelling van de inspecteur dat hij niet over alle gegevens beschikt om een indivi-duele naheffingsaanslag op te leggen (in plaats van een artikel 31 LB gebaseerde aanslag) is nieuw voor mij.

De Schipholpersoneelsbus was normaal busvervoer. Ook een toerist kon instappen en dus niet alleen personen die op de luchthaven Schiphol werkten.

4.3. De inspecteur heeft ter zitting nog het volgende opgemerkt:

Ik beschik niet over alle gegevens om een individuele naheffingsaanslag op te leg-gen.

Blijkens de destijds bestaande interne vervoersregeling was de Bus eerst een perso-neelsbus. Maar in 1998 was reeds sprake van openbaar vervoer. De bus kwam name-lijk ook van buiten de regio. Thans rijdt de bus ook in de ruime regio. De reizigers kunnen dan reizen met onder meer de strippenkaart, de Schipholpas en ook met de legitimatiepas van belanghebbende.

5.1. De relevante wetsartikelen (tekst 1998) zijn:

Artikel 11 van de Wet:

1. Tot het loon behoren niet:

(...)

j. vergoedingen voor zover zij geacht kunnen worden te strekken tot bestrijding van kosten tot verwerving van het loon, behoudens:

(...)

3°. vaste vergoedingen voor zover niet is voldaan aan bij ministeriële regeling te stellen regels;

(...)

11. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de onder het eerste lid, onderdeel j, vallende vergoedingen ter zake van woon-werkverkeer voor de gevallen waarin de werknemer ten minste eenmaal per week pleegt te reizen van zijn woning of verblijfplaats naar de plaats of plaatsen waar arbeid wordt ver-richt, ingeval de afstand niet geheel of gedeeltelijk per openbaar vervoer wordt af-gelegd. Ingeval de enkele-reisafstand niet meer beloopt dan 10 kilometer worden daarbij de desbetreffende vergoedingen geacht niet te strekken tot bestrijding van kosten tot verwerving van het loon. (...)

(...)

2. Deze regeling verstaat onder:

(...)

e. reisafstand: de afstand tussen de woning of verblijfplaats en de arbeidsplaats gemeten langs de meest gebruikelijke weg met dien verstande dat tot de reisaf-stand niet wordt gerekend de afstand waarover vervoer vanwege de inhoudings-plichtige plaatsvindt; (...)

Reisafstand meer dan doch niet meer dan bedrag per maand bedrag per week

- 10 km - -

10 km 15 km ƒ 159,20 ƒ 36,76"

a. vanwege de inhoudingsplichtige georganiseerd vervoer met uitzondering van het woon-werkverkeer van de werknemer die als bestuurder met een niet door de inhoudingsplichtige ter beschikking gesteld voertuig een of meer collega's mede vervoert;

b. het reizen met openbaar vervoer op basis van door de inhoudingsplichtige aangeschafte en door hem aan de werknemer verstrekte plaatsbewijzen. (...)

5.2.1. Met betrekking tot de aan de A-werknemers uitbetaalde reiskostenvergoe-ding overweegt het Hof als volgt. Het volgende staat met betrekking tot 1998 vast:

- De A-werknemers reisden regelmatig van hun woning naar dezelfde ar-beids-plaats.

- Zij legden de afstand tussen woning en de arbeidsplaats als volgt af: tussen woning en P30/P40 per eigen auto en tussen P30/P40 en de arbeidsplaats per Bus.

- De inhoudingsplichtige had aan haar werknemers een bedrijfspas verstrekt.

- De bedrijfspas gaf recht op - gratis - vervoer per Bus tussen P30/P40 en de arbeidsplaats.

- De werknemers ontvingen voor de - gehele - afstand tussen woning en de arbeidsplaats een reiskostenvergoeding waarop belanghebbende geen loonheffing heeft ingehouden.

In het nieuwe derde lid van artikel 13 van de Wet op de loonbelasting 1964 blijft de bepa-ling gehandhaafd dat vervoer vanwege de inhoudingsplichtige op nihil wordt gewaardeerd. In de nieuwe redactie is deze waarderingsnorm aangevuld met de bepaling dat de waarde van dit vervoer, indien aan de werknemer ter zake door de inhoudingsplichtige een bijdrage wordt gevraagd, wordt gesteld op deze bijdrage. Voorts bevat de tweede volzin van het derde lid een definitie van vervoer vanwege de inhoudingsplichtige. Allereerst valt hieron-der vanwege de inhoudingsplichtige georganiseerd vervoer. Daarbij dient te worden gedacht aan bedrijfsbusjes, auto met chauffeur, het huren van (delen van) voertuigen of rollend materieel bij (openbare) vervoersbedrijven en dergelijke. (…)

M.v.T., Kamerstukken II, 21 397, nr. 3, blz. 4.

Wij stemmen in met de zienswijze van deze leden dat van een verstrekking in natura ook sprake is wanneer de betaling door de werkgever aan de vervoersondernemer geschiedt en de werknemer het abonnement zelf bij de uitgevende instantie afhaalt. In de (…) geschetste situatie dat de werknemer de plaatsbewijzen koopt op naam van de werkgever en de des-betreffende factuur door de werkgever wordt betaald, is er eveneens sprake van vervoer vanwege de inhoudingsplichtige. Beide voorbeelden tonen aan dat het zeker niet nodig is (…) dat de werkgever zich 'persoonlijk' bij het loket van een openbaar vervoersbedrijf ver-voegt om plaatsbewijzen voor zijn personeel aan te schaffen. In deze opvatting is er dan ook geen sprake van een wat omslachtige en betuttelende regeling.

M.v.A., Kamerstukken II, 21 397, nr. 8, blz. 20-21.

5.2.4. Uit deze passages leidt het Hof af dat artikel 13, derde lid, van de Wet ruim geïnterpreteerd moet worden. Onder ‘vanwege de inhoudingsplichtige georganiseerd vervoer’ moet niet alleen verstaan worden vervoer dat de inhoudingsplichtige zelf georganiseerd heeft, in de zin dat hij zelf bedrijfsbusjes ingezet heeft of zelf rollend materieel bij vervoersbedrijven heeft ingehuurd. Er valt tevens onder dat de inhou-dingsplichtige met een ander overeengekomen is dat die ander rollend materieel in-huurt en de werknemers van de inhoudingsplichtige daarvan ingevolge een overeen-komst tussen de inhoudingsplichtige en die ander gebruik mogen maken. Ook in die situaties is de inhoudingsplichtige in voldoende mate bij het vervoer betrokken, dat gesproken kan worden van ‘vervoer vanwege de inhoudingsplichtige’.

Naar het oordeel van het Hof deed die situatie zich in casu in 1998 voor. Vaststaat dat Schip-hol de Bus ingehuurd had en het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende met Schiphol overeengekomen was dat de A-werknemers op vertoon van hun bedrijfspas van die bussen gebruik mochten maken. Het is immers ondenkbaar dat de exploitant van de Bus passagiers op vertoon van belanghebbendes bedrijfspas struc-tureel toe zou laten zonder dat daar een afspraak tussen Schiphol en belanghebbende over gemaakt was.

Dit betekent dat het vervoer tussen P30/P40 en de arbeidsplaats van de A-werk-nemers in 1998 onder artikel 13, derde lid, onder a, van de Wet viel.

5.2.6. Daar komt bij dat ook indien het Hof er veronderstellenderwijs vanuit zou gaan dat wel sprake was van openbaar vervoer als bedoeld in artikel 13, derde lid, on-der b, van de Wet, het Hof van oordeel is dat onder letter b niet alleen (openbaar) vervoer valt op basis van door de inhoudingsplichtige feitelijk aangeschafte biljetten, welke biljetten geen andere functie hebben dan het zijn van plaatsbewijzen voor het openbaar vervoer, maar dat daar ook onder kan worden begrepen vervoer op basis van door de inhoudingsplichtige verstrekte bedrijfslegitimatiepasjes die recht geven op openbaar vervoer over (een deel van) de afstand tussen woning van de werk-nemer en de arbeidsplaats en derhalve evenzeer als plaatsbewijs zijn aan te merken.

Uit de feiten volgt dat - anders dan het UWV oordeelde - belanghebbende wel dege-lijk - direct of indirect (via Schiphol) - in 1998 een afspraak had met degene die het vervoer verzorgde (zie rechtsoverweging 5.2.4).

Ook in geval de Bus tot het openbaar vervoer in 1998 behoorde moet de slotsom luiden dat het vervoer tussen P30/P40 en de arbeidsplaats van de A-werknemers ‘vervoer vanwege de inhoudingsplichtige’ was.

5.2.7. Niet gesteld of gebleken is dat de A-werknemers in 1998 voor het vervoer per Bus een bijdrage moesten voldoen die 70% of meer bedroeg van het bedrag dat voor de des-betreffende afstand als reiskostenaftrek gold (vgl. HR 4 maart 1992, BNB 1992/168). Dit betekent dat niet aannemelijk is dat de A-werknemers redelijkerwijze op een lijn stonden met degenen die niet vanwege de inhoudingsplichtige werden ver-voerd. Het Hof heeft geen reden te veronderstellen dat de eigen bijdrage van de werknemers op iets anders betrekking had dan op de vergunning voor het parkeren van een auto, voorzover gekoppeld aan de door belanghebbende verstrekte pas, laat staan dat er sprake zou zijn van enige eigen bijdrage voor het vervoer per Bus.

Het Hof heeft het aanbod van belanghebbende gepasseerd om na de zitting alsnog het e-mail-bericht van een medewerker van Schiphol te overleggen, waarin deze zou verklaren dat de kosten van het vervoer per Bus voor een deel via de maandelijkse bijdragen voor de parkeerver-gunningen aan de parkeerders op P30/P40 werden door-berekend (zie 4.2). Enerzijds omdat het Hof ervan uitgaat dat dit bericht het-zelfde is als het bericht dat belanghebbende reeds aan de orde stelde tijdens het horen in de bezwaar-fase, zodat belanghebbende ruimschoots - en in ieder geval voldoende - gelegenheid heeft gehad dit e-mailbericht uiterlijk op de hofzitting te overleggen en het aan haar te wijten is dat dit niet gebeurd is. Anderzijds heeft belanghebbende niet gesteld dat uit dit e-mailbericht volgt dat de A-werknemers voor het vervoer per Bus een bijdrage moeten voldoen die 70% of meer bedraagt van het bedrag dat voor de desbetreffende afstand als reiskostenaftrek geldt.

5.2.8. Aan het voorgaande doet niet af dat ook de door belanghebbende aan de A-werknemers verstrekte Schipholpas recht gaf van de Bus gebruik te maken, noch dat de kosten van het parkeren via de maandelijkse bijdrage voor de Schipholpas op de A-werknemers werden verhaald.

Ook is niet van belang dat het UWV op basis van dezelfde feiten tot de conclusie kwam dat geen sprake was van vervoer vanwege de inhoudingsplichtige.

5.3.1. Met betrekking tot de aan de zes B-werknemers uitbetaalde reiskosten-vergoe-ding overweegt het Hof als volgt. Het volgende staat met betrekking tot 1998 vast:

- De B-werknemers weten B-1, B-2, B-3, B-4, B-5 en B-6 reisden regelmatig van hun woning naar dezelfde arbeids-plaats.

- Genoemde werknemers kwamen met eigen vervoer naar de arbeidsplaats.

- Belanghebbende heeft hen een reiskostenvergoeding uitbetaald die correspon-deert met een reisafstand die ligt tussen de 10 en 15 km.

5.3.3. Onder verwijzing naar een onderzoek met behulp van een routeplanner en het steekproefsgewijs feitelijk afleggen van de litigieuze afstand, heeft de inspecteur gesteld dat de reisafstand minder dan 10 km bedroeg. Op belanghebbende rust als-dan de last te bewijzen dat de reisafstand langer was.

Het Hof acht belanghebbende daarin niet geslaagd. In dit verband is onvoldoende dat de werknemers zelf hebben opgegeven dat hun reisafstand langer was dan 10 km. Belanghebbende heeft haar - door de inspecteur weersproken - stelling dat het wegennet, nadat de inspecteur steekproefsgewijs de afstand woning-arbeidsplaats feitelijk heeft laten nameten, op relevante punten is gewijzigd, geenszins onder-bouwd. Daar komt bij dat belanghebbende in haar conclusie van dupliek zelf heeft geschreven dat voor weten B-1, B-2, B-3 en B-4 de route-planner Routenet.nl met de instelling ‘optimaal’ afstanden van minder dan 10 km aangeeft.

Voor B-5 en B-6 geeft diezelfde routeplanner - volgens belanghebbende - weliswaar een langere afstand aan, maar de inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat die afstanden juist zijn. Door de inspecteur is immers gesteld en niet weersproken dat B-5 op een andere - minder dan 10 km van de woning gele-gen - locatie werkte dan de locatie die belanghebbende intypte toen zij de routeplan-ner gebruikte.

Voor wat betreft B-6 heeft de inspecteur onvoldoende weersproken gesteld dat volgens ‘De Telefoongids’ de afstand tussen de woning van B-6 en de arbeidsplaats Schiphol Centrum minder dan 10 km bedraagt, welke stelling de inspecteur met een computerprintje heeft onderbouwd.

5.4.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur ten onrechte de ontvangen reiskostenvergoeding (zowel van de A- als van de genoemde B-werknemers) als ‘netto loon’ heeft aangemerkt en ten onrechte de eindheffingsregeling uit Hoofdstuk V van de Wet heeft toegepast.

Uit rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.3.5 volgt dat de litigieuze reiskostenvergoe-dingen bestanddelen van het loon zijn waarover de verschuldigde loonheffing niet is betaald (art. 31, lid 2, van de Wet). Nu vaststaat dat belanghebbende niet verzocht heeft om de eindheffingsrege-ling niet toe te passen (zie 2.13) en niet gesteld of gebleken is dat de inspecteur een beschikking als bedoeld in artikel 31, tweede lid, letter a, onder 2o, van de Wet heeft genomen, is het Hof van oordeel dat de inspecteur de reiskostenvergoedingen terecht op basis van de eindheffingsregeling in de heffing heeft betrokken.

5.4.2. Het Hof verstaat belanghebbendes klacht dat de inspecteur ten onrechte de ontvangen reiskostenvergoeding als ‘netto loon’ heeft aangemerkt - mede gelet op het feit dat zij niet verzocht heeft om de eindheffingsregeling buiten toepassing te laten - aldus dat de inspecteur ten onrechte de directe brutering als bedoeld in artikel 31, vierde lid, 1e volzin, van de Wet heeft toegepast.

Het Hof verwerpt belanghebbendes klacht. Artikel 31, vierde lid, 2e volzin, van de Wet houdt in dat directe brutering slechts achterwege blijft indien belanghebbende aannemelijk maakt dat zij de verschuldigde belasting pas later voor haar rekening heeft genomen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende dit niet aanne-melijk gemaakt. Daartoe is onvoldoende dat zij gesteld heeft dat zij omtrent de uit-betaalde reiskostenvergoedingen geen netto toezeggingen heeft gedaan en dat zij pas in december 2003 - toen zij op de hoogte geraakte van het standpunt van de Belas-tingdienst dat de vergoedingen bovenmatig waren - besloot de over de reiskosten-vergoedingen verschuldigde loonheffing voor haar rekening te nemen. Belangheb-bende heeft deze stellingen op geen enkele wijze, althans onvoldoende, nader onder-bouwd. Daar komt bij dat de inspecteur gesteld heeft dat belanghebbende de reis-kostenvergoedin-gen als een netto vergoeding richting haar werknemers heeft gepre-senteerd en dat zij van meet af aan geen recht had de verschuldigde loonheffing op haar werk-nemers te verhalen.

Het voorgaande betekent dat moet worden aangenomen dat belanghebbende de belasting aanstonds voor haar rekening heeft genomen en dat de inspecteur terecht direct gebruteerd heeft.

Voorzover de inspecteur hiermee wil aangeven dat belanghebbende na het sluiten van de overeenkomst wist dat de aan de B-werknemers uitbetaalde reiskostenvergoe-dingen belast waren, oordeelt het Hof als volgt. Als een overeenkomst inhoudt dat bovenmatige reiskostenvergoedingen overeenkomstig de wettelijke regels in de toe-komst in de loonheffing worden betrokken, leidt het sluiten van die overeenkomst niet tot een andere heffing dan die welke plaats zou vinden op basis van de wettelijke regeling. Gelet daarop en in aanmerking nemende dat belanghebbende expliciet in de brief van 28 januari 1997 aangaf het op het punt van de aan de A-werknemers uit-betaalde reiskostenvergoedingen niet eens te zijn met de inspecteur, houdt de vast-stellingsovereenkomst naar het oordeel van het Hof uitsluitend in dat belangheb-bende voor wat betreft de periode tot en met 1996 bij wijze van compromis akkoord ging met een heffing van ƒ 100.000 over de door haar aan de A-werknemers uit-betaalde vergoedingen.

Uit het sluiten van die overeenkomst kan dus niet worden afgeleid dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat ten onrechte geen loonheffing is afgedra-gen over de aan de B-werknemers uitbetaalde reiskostenvergoedingen.

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de naheffingsaanslag tot € 6.850;

- vermindert de opgelegde boete tot nihil;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 273 aan belanghebbende te vergoe-den, en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 805 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.