Gerechtshof Amsterdam, 14-06-2006, AX8967, 04/04852

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van Stichting X te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de Inspecteur te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.2. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.3. De zaak is behandeld ter zitting van 1 maart 2006. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is op 20 augustus 1981 opgericht onder de naam Stichting Y B.V. Haar statutaire doel is het doen van uitkeringen als oudedagspensioen, weduwenpensioen en wezenpensioen aan directeuren en/of gewezen directeuren van Y B.V. en hun nabestaanden. Haar feitelijke werkzaamheden bestaan onder meer uit het beleggen in onroerende zaken.

2.3. Bij akte van 18 januari 2000 heeft belanghebbende de onroerende zaak b-kade 42-huis te P verkocht voor f. 270.000.

2.5. In december 2002 of januari 2003 zijn aan belanghebbende de onder 2.2. genoemde appartementsrechten geleverd.

2.6. Bij akte van 19 november 2003 heeft belanghebbende de eigendom verworven van een bedrijfsunit aan de e-weg te Q; de koopprijs bedroeg € 119.000 waarin begrepen € 19.000 aan omzetbelasting.

“Volledige vervanging in 1996 is vertraagd als gevolg van bijzondere omstandigheden. Vervanging is inmiddels in 1997 voltooid.”

In de toelichting op de balans per 31 december 2000 is onder het kopje ‘Aangegane verplichting’ vermeld:

2.8. Op de (bruto)aankoopsom van het perceel grond te Q ten bedrage van f. 371.117 heeft belanghebbende f. 362.494 afgeboekt uit de vervangingsreserve.

2.9. Bij de aanslagregeling is het belastbare bedrag bepaald op f. 707.850. Daarbij heeft de inspecteur het aangegeven bedrag verhoogd met f. 362.494 (zie 2.8) en met f. 227.526 (zie 2.7).

2.10. Bij brief van 7 juni 2002 heeft de inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende het volgende gevraagd naar aanleiding van de aangifte.

2.11. In een brief van 25 juli 2002 heeft de inspecteur de gemachtigde onder meer als volgt bericht.

2.12. Bij brief van 16 januari 2003 aan de gemachtigde heeft de inspecteur onder meer het volgende meegedeeld.

2.13. De inspecteur heeft de aanslag vastgesteld zonder dat de gestelde vragen waren beantwoord.

2.14. Naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift heeft de inspecteur bij brief van 2 september 2003 onder meer het volgende aan de gemachtigde geschreven.

2.15. In een brief van 5 maart 2004 van de gemachtigde aan de inspecteur is onder andere het volgende vermeld.

3. Geschil

4. Standpunten van partijen

Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting van 1 maart 2006, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

5. Beoordeling van het geschil

met betrekking tot de eerste correctie

5.1.1. Vaststaat dat belanghebbende op de door haar in aanmerking genomen aankoopprijs van het perceel grond te Q een bedrag van f. 362.494 heeft afgeboekt uit de vervangingsreserve. De inspecteur heeft dit bedrag geheel tot de winst gerekend. Bij de beoordeling van deze, door belanghebbende betwiste, correctie dient onderscheid te worden gemaakt tussen het bedrag van f. 261.377 dat afkomstig is uit de verkoop van het pand b-kade en het restant zijnde f. 101.117 dat afkomstig moet zijn uit de vervangingsreserve zoals deze in de beginbalans was gepassiveerd en die volgens de jaarrekening f. 155.000 beliep.

5.1.2. De inspecteur heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat belanghebbende op de voet van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) ervan dient te doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is, omdat zij niet heeft voldaan aan de informatieverplichting van artikel 47 AWR. In dat verband heeft de inspecteur in zijn verweerschrift (blz. 3, eerste al.) verwezen naar zijn brief aan belanghebbende van 25 juli 2002. Deze brief herinnert aan de op 7 juni 2002 aan belanghebbende verzonden vragenbrief. Daarnaast heeft de inspecteur verwezen naar zijn brieven aan belanghebbende van 16 januari 2003 en van 13 februari 2003. Bij deze brieven heeft de inspecteur belanghebbende herinnerd aan een vragenbrief van 7 oktober 2002. Deze vragenbrief – een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) – is door de inspecteur niet meegezonden. In de brief van 16 januari 2003 is vermeld dat belanghebbende op 28 november 2002 heeft gereageerd met een faxbericht. Dit faxbericht – eveneens een ‘op de zaak betrekking hebbend stuk’ – is evenmin overgelegd. In haar pleitnota heeft belanghebbende omtrent het faxbericht van 28 november 2002 vermeld dat daarin is meegedeeld waarom zij van mening is dat het economisch criterium voor een lichaam dat in onroerende zaken belegt, niet de aard van de zaak is, maar het rendement dat met de zaak kan worden behaald.

5.1.3. Nu de vragenbrief van 7 oktober 2002 en de reactie van belanghebbende van 28 november 2002 niet zijn overgelegd, terwijl de inspecteur zijn beroep op de zogenoemde ‘omkering van de bewijslast’ (mede) baseert op een niet beantwoorden van voormelde vragenbrief, heeft de inspecteur niet voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in gebreke is gebleven aan haar informatieverplichting te voldoen, zodat de zogenoemde ‘omkering van de bewijslast’ in dit geval geen toepassing kan vinden. Het Hof gaat in dit verband voorbij aan hetgeen hieromtrent door partijen ter zitting is verklaard, omdat ook deze verklaringen onvoldoende inzicht geven in de gestelde vragen en in de reactie bij faxbericht van 28 november 2002.

5.1.4. Het oordeel onder 5.1.3. neemt niet weg dat het overigens op de weg van belangheb-bende heeft gelegen inzicht te verschaffen in – onder meer – de samenstelling/oorsprong van haar op 1 januari 2000 gepassiveerde vervangingsreserve. Zij heeft ook tijdens de procedure voor dit Hof geen duidelijkheid gegeven omtrent de herkomst van die vervangingsreserve zodat over de aard en de functie van de vervreemde activa niets is komen vast te staan. Er kan dus niet worden vastgesteld of het perceel grond te Q eenzelfde economische functie vervult als de (vóór 1 januari 2000) vervreemde activa; zelfs is niet geheel zeker of het wel vervreemde onroerende zaken betrof. Mitsdien heeft belanghebbende, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aankoop van het perceel te Q als een vervanging van (vóór 1 januari 2000) vervreemde activa kan gelden.

5.1.5. Bij gebrek aan informatie van de zijde van belanghebbende ontbreekt ook het bewijs van een vervangingsvoornemen op grond waarvan het bedrag van f. 101.117 dat de inspecteur in de correctie heeft betrokken, als onderdeel van de vervangingsreserve in de eindbalans gepassiveerd zou mogen blijven. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de in november 2003 verworven bedrijfsunit als vervangend bedrijfsmiddel dient te worden beschouwd is het Hof van oordeel dat belanghebbende onvoldoende feiten heeft gesteld om aannemelijk te achten dat zij op 31 december 2000 een vervangingsvoornemen had dat zich richtte op deze units. Het bedrag van f. 101.117 dient derhalve vrij te vallen in de winst.

5.1.6. Met betrekking tot de afboeking van de vervangingsreserve op het gedeelte daarvan dat kan worden toegerekend aan de verkoop van het pand b-kade oordeelt het Hof als volgt. Nu tot de (afgeleide) doelstelling van belanghebbende kan worden gerekend het verkrijgen van opbrengst uit het verhuren van onroerende zaken, en daarbij blijkens het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 2006, nr. 41.465, een ruim vervangingsbegrip dient te worden gehanteerd, moet de voor de verhuur als parkeerterrein bestemde grond te Q als vervanging van de voor de verhuur bestemde woning b-kade worden aangemerkt. De eerste correctie dient dus voor een bedrag van f. 261.377 te worden teruggenomen.

met betrekking tot de tweede correctie

5.2.1. In de hiervoor onder 2.2. vermelde overeenkomst van 30 december 1996 is in artikel 9 een ontbindende voorwaarde vermeld. Deze voorwaarde dient volgens het gemeenschappelijk oordeel van partijen zó te worden begrepen dat die overeenkomst geacht zou worden niet te zijn gesloten indien de bestuursleden niet uiterlijk 31 januari 1997 tot aankoop hebben besloten dan wel die overeenkomst hebben bekrachtigd. Het Hof verenigt zich met deze uitleg van de ontbindende voorwaarde.

5.2.2. Nu de onderhavige appartementsrechten niet zijn geleverd op de in artikel 7 van de overeenkomst genoemde datum van 1 maart 1997 en ook overigens niet is gebleken dat de bestuursleden tot aankoop hebben besloten dan wel de overeenkomst hebben bekrachtigd, is het Hof van oordeel dat de in artikel 9 vermelde ontbindende voorwaarde van kracht is geworden zodat de overeenkomst geacht moet worden niet te zijn gesloten.

5.2.3. Gelet op het hiervoor overwogene en gelet op het feit dat de onderhavige appartements-rechten eerst eind 2002 of begin 2003 zijn geleverd, kan niet worden geoordeeld dat sprake is geweest van een tijdige vervanging in de zin van artikel 14 van de Wet op de inkomsten-belasting 1964. Ook is niet gebleken van een bijzondere omstandigheid in de zin van het tweede lid van dat artikel. Hieruit volgt dat de appartementsrechten ten onrechte zijn geactiveerd (gebleven) in de balansen van belanghebbende en dat in verband daarmee ten onrechte een afboeking van de vervangingsreserve heeft plaatsgevonden. Bij een juiste wetstoepassing zou het bedrag van f 227.526 ultimo 1996 in de winst zijn vrijgevallen.

5.3. Gelet op al het vorenoverwogene is het beroep in zoverre gegrond dat het vastgestelde belastbare bedrag dient te worden verminderd met f. 261.377 (zie 5.1.6.).

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond wordt verklaard, zijn termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb. Als zodanig komen in aanmerking de door belanghebbende gemaakte kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrechten te stellen op € 966 (€ 322 x 2 voor rechtshandelingen x 1,5 wegens het gewicht van de zaak).

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 14 juni 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, J. den Boer en D.J. de Korte, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.