Gerechtshof Amsterdam, 05-07-2006, AY3771, 05/00410

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

twee uitspraken van de ontvanger van de Belas-ting-dienst P, de ontvanger.

1. Loop van het geding

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken en tot vermindering van de in 1.2.1. vermelde aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 485 en tot vermindering van de in 1.2.2. vermelde aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 268.

1.4. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend en conclu-deert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.5. De zaak is behandeld ter zitting van 31 mei 2006. Van het verhandelde op die zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is enig aandeelhouder en bestuurder van X & X B.V. (hierna X&X). X&X houdt alle aandelen in X B.V. (X), X1 B.V. (X1) en X2 B.V. (X2). Alle vennootschappen (hierna tezamen: de X&X-vennootschappen) zijn sinds begin 2003 gevestigd op het adres a-straat 1 te Q.

2.2. X&X was sinds 19 februari 2003 bestuurder van X1 en X2. Deze vennootschappen waren werkzaam op het gebied van logistieke dienstverlening, respectievelijk automatisering. De door de vennootschappen geëxploiteerde bedrijven bevonden zich in de startfase en hadden in 2003 nog slechts beperkte activiteiten.

2.3. In het eerste kwartaal van 2004 dienden de X&X-vennootschappen loonheffing af te dragen en omzetbelasting (per maand) te voldoen. Die verplichtingen zijn zij niet nagekomen. Voor X1 en X2 is ook het doen van aangifte achterwege gebleven. De aangiftebiljetten voor deze vennootschappen waren nog naar oude adressen toegezonden.

2.4. Medio april 2004 zijn de X&X-vennootschappen in acute financiële problemen geraakt door faillissementen van twee grote cliënten.

2.5. Ter zake van achterstallige loonheffing en omzetbelasting van X&X en X heeft de ontvanger op 14 april 2004 beslag gelegd op roerende goederen van die vennootschappen. Diezelfde dag heeft belanghebbende een afspraak gemaakt voor een bespreking met de ontvanger. Op 28 april 2004 heeft belanghebbende ten kantore van de ontvanger een gesprek gehad met C; dit gesprek is voortgezet op 11 mei 2004. Bij de bespreking van 11 mei 2004 zijn overeenkomsten gesloten tot opschorting van de voorgenomen executoriale verkopen ten laste van X&X en X.

2.6. Tot de gedingstukken behoort een ambtsedige verklaring van C, gedagtekend 11 mei 2005, die onder meer het volgende inhoudt:

2.8. Met dagtekening 26 mei 2004 zijn aan X2 respectieveliijk X1 voor het tijdvak eerste kwartaal 2004 naheffingsaanslagen loonheffing opgelegd.

2.9. Op 26 mei 2004 zijn door het Centraal Betaalkantoor van de Belastingdienst vragenformulieren toegezonden waarop vervolgens namens X1, respectievelijk X2, opgave is gedaan van een bankrekening waarop de verzochte teruggaven omzetbelasting (zie 2.7) konden worden uitbetaald.

2.10. Met dagtekening 27 mei 2004 zijn aan X2 en X1 voor het tijdvak maart 2004 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd.

2.11. Bij beschikkingen van 1 juni 2004 is aan X1 en X2 teruggaaf omzetbelasting over het tijdvak 2003 verleend voor € 11.767 respectievelijk € 6.104. Voor een bedrag van telkens € 748 heeft de ontvanger deze teruggaven verrekend met opeisbare naheffingsaanslagen omzetbelasting over de tijdvakken januari en februari 2004 van deze vennootschappen. Verrekening met de (hier aan de orde zijnde) naheffingsaanslagen loonheffing over het eerste kwartaal 2004 en omzetbelasting over maart 2004 heeft niet plaatsgevonden.

2.12. Op 9 juni 2004 zijn de X&X-vennootschappen alle failliet verklaard. De voormelde teruggaven omzetbelasting, die op 22 juni 2004 - behoudens voormelde verrekening - zijn uitbetaald op de aangegeven bankrekeningen, zijn in de failliete boedels van X1 respectievelijk X2 gevallen.

3. Geschil

In geschil is of belanghebbende aansprakelijk kan worden gesteld voor de in 1.2.1. en 1.2.2. vermelde naheffingsaanslagen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of tijdig melding van betalingsonmacht is gedaan althans of de ontvanger belanghebbende mag tegenwerpen dat niet tijdig melding van betalingsonmacht is gedaan.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. In dit geschil gaat het om de bestuurdersaansprakelijkheid ingevolge artikel 36 Invorderingswet 1990 (art. 36 IW) en het in gelijke zin luidende artikel 16 Wet financiering volksverzekeringen (dat hier verder niet zal worden genoemd).

5.2. Niet in geschil is dat belanghebbende is aan te merken als de bestuurder van X1 en X2 in de zin van het eerste, juncto het vijfde lid, van art. 36 IW.

5.3. Ingevolge het tweede lid van art. 36 IW waren X1 en X2 verplicht om onverwijld melding aan de ontvanger te doen van het niet kunnen betalen van - voor zover hier van belang - loonheffing en omzetbelasting en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen.

5.4. Niet in geschil is dat belanghebbende met betrekking tot de onbetaald gebleven loonheffing eerste kwartaal 2004 en omzetbelasting maart 2004 ingevolge het op art. 36 IW, tweede lid, gebaseerde artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 uiterlijk op 14 mei 2004 rechtsgeldig melding van betalingsonmacht kon doen.

5.5. Belanghebbende heeft gesteld, de inspecteur heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken en het Hof acht aannemelijk, dat belanghebbende – wetende (enerzijds) dat er voor X1 en X2 nog bedragen aan loonheffing (en omzetbelasting) over het eerste kwartaal van 2004 moesten worden betaald, doch (anderzijds) ervan uitgaande dat er bij deze vennootschappen recht op teruggaaf van omzetbelasting over het jaar 2003 bestond – alsnog de in 2.7. vermelde aangiften en teruggaafverzoeken heeft ingediend en dat de in 2.8. en 2.10. vermelde naheffingsaanslagen zijn opgelegd en de in 2.11. vermelde teruggaafbeschikkingen zijn genomen naar aanleiding van de gedane aangiften en verzoeken.

5.7. Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene bestaat grond voor twijfel aan de juistheid (in objectieve zin) van de ambtsedige verklaring van C voor zover daarin staat dat op 28 april en 11 mei 2004 uitsluitend is gesproken over X&X en X Het Hof heeft overigens geen reden om aan de (subjectieve) goede trouw van C te twijfelen.

5.8. De verklaring van C houdt niets in over het aantal meldingsformulieren dat op 28 april 2004 aan belanghebbende is meegegeven. Het Hof heeft geen reden eraan te twijfelen dat C – zoals belanghebbende ter zitting heeft verklaard – op 28 april 2004 alleen voor X&X en X formulieren voor de melding van betalingsonmacht “uit de kast heeft getrokken”. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat C, naar uit de gedingstukken en de verklaringen ter zitting is af te leiden, zich eerst en vooral heeft gericht op de (gevolgen van de) gelegde beslagen, en dus op de positie van de vennootschappen X&X en X.

5.9. Een zorgvuldig handelend ontvanger had naar 's Hofs oordeel evenwel aan de hem op 11 mei 2004 ter beschikking staande informatie (zowel die welke is verstrekt namens de X-vennootschappen, als die welke in de eigen systemen voorhanden is) de gevolgtrekking moeten verbinden dat (ook) bij X1 en X2 acute financiële problemen dreigden en dus van ernstige problemen met het nakomen (door voldoening respectievelijk afdracht) van belastingverplichtingen, en had zich op de enkele grond dat (alleen) bij X&X en X reeds sprake was van opeisbare naheffingsaanslagen waarvoor beslag was gelegd, en zonder verder navraag te doen over de situatie bij X1 en X2, bij het uitreiken van meldingsformulieren in redelijkheid niet tot X&X en X mogen beperken.

5.10. Uit het overwogene onder 5.6. tot en met 5.8., bezien tegen de achtergrond van het in 5.9. gegeven rechtsoordeel, concludeert het Hof dat door de gesprekken met C bij belanghebbende de - onjuiste - indruk is kunnen ontstaan dat voor de vennootschappen X1 en X2 geen meldingsformulieren behoefden te worden ingevuld omdat de loonheffingschulden (en omzetbelastingschulden) van deze vennootschappen over het eerste kwartaal van 2004 zouden kunnen worden gedelgd door teruggaven omzetbelasting.

5.11. Voor zover al niet moet worden geoordeeld dat C uit de door belanghebbende gedane uitlatingen redelijkerwijs had moeten begrijpen dat ook X1 en X2 in een situatie van betalingsonmacht verkeerden – en dat in zoverre in materiële zin uiterlijk tijdens de bespreking van 11 mei 2004, en dus tijdig, ook voor die vennootschappen de vereiste melding van betalingsonmacht is gedaan – is C naar ’s Hofs oordeel jegens belanghebbende zozeer tekortgeschoten in zijn informatievergarende en voorlichtende taak dat belanghebbende in redelijkheid geen verwijt ervan kan worden gemaakt voor X1 en X2 (formeel) geen melding van betalingsonmacht te hebben gedaan. Aannemelijk is immers dat belanghebbende die melding bij een voldoende zorgvuldige wijze van navraag en voorlichting door C wel – tijdig – zou hebben gedaan. Minst genomen verhinderen dus algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, dat de ontvanger zich tegenover belanghebbende beroept op het ontbreken van de melding.

5.12. Nu het niet-melden, voor zover daarvan al sprake is, aan belanghebbende niet kan worden tegengeworpen, kan belanghebbende ingevolge het derde lid van art. 36 IW voor de onderhavige belastingschulden slechts aansprakelijk worden gesteld indien aannemelijk is dat het niet betalen van die belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daartoe heeft de ontvanger, op wie de bewijslast rust, evenwel niets gesteld.

5.13. Op grond van al het vorenoverwogene is het gelijk aan belanghebbende.

5.14. Belanghebbende erkent aansprakelijkheid voor bedragen van € 485 (X1) en € 268 (X2). Het Hof is van oordeel dat het buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden door de aansprakelijkstellingen verder te verminderen dan waartoe belanghebbende concludeert.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond wordt verklaard, zijn termen aanwezig de ontvanger te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Voor vergoeding komen met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht in aanmerking de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand tot een bedrag van € 644 (€ 322 x 2 voor proceshandelingen x 1 wegens het gewicht van de zaak).

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 5 juli 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter en J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belas-ting-kamer, in tegen-woor-dig-heid van mr. J. Couperus als grif-fier. De beslissing is op die datum ter open-bare zit-ting uit-ge-sproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.