Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2006, AZ3145, 05/01322 en 05/01323

1.2. Het beroep van X B.V. (hierna: de B.V.) is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 21 februari 2003, op het namens de B.V. ingediende bezwaarschrift tegen de haar met dagtekening 24 november 2001 opgelegde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1997 en de daarbij opgelegde boete.

De inspecteur heeft de navorderingsaanslag vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van f 409.180 en een na te vorderen bedrag van f 139.108, welk bedrag is verhoogd met een boete van – na kwijtschelding – vijftig percent ofwel f 69.554.

Het tegen die navorderingsaanslag en de beschikking inzake de verhoging gerichte bezwaar is bij de bestreden uitspraak ongegrond verklaard. Het beroep strekt primair tot vernietiging van de uitspraak en van de navorderingsaanslag, zomede – naar het Hof verstaat – tot vernietiging van de verhoging.

Op 3 februari 2005 heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage schriftelijk uitspraak gedaan waarbij - voor zover hier van belang - het beroep gegrond is verklaard, de uitspraak van de inspecteur is vernietigd, de navorderingsaanslag is verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 166.180 en de verhoging is verminderd tot f 17.500.

Namens de B.V. is tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld. Op 16 december 2005 heeft de Hoge Raad der Nederlanden onder nr. 41.807 het arrest gewezen waarbij de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage is vernietigd behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, en het geding is verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam.

1.3. Het beroep van Y (hierna: Y) is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 21 februari 2003, op het namens Y ingediende bezwaarschrift tegen de hem opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premieheffing voor het jaar 1997.

De inspecteur heeft met dagtekening 14 november 2001 de aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 586.991, waarvan een bedrag van f 395.000 is belast naar het tarief van 25 percent als bedoeld in artikel 57a, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB). Het tegen die aanslag gerichte bezwaar is bij de bestreden uitspraak ongegrond verklaard. Het beroep strekt primair tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f 191.991.

Op 3 februari 2005 heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage schriftelijk uitspraak gedaan waarbij - voor zover hier van belang - het beroep gegrond is verklaard, de uitspraak van de inspecteur is vernietigd, en de aanslag is verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f 343.991, waarvan een bedrag van f 152.000 te belasten naar het tarief van 25 percent als vermeld in artikel 57a, tweede lid, van de Wet IB.

Namens Y is tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld. Op 16 december 2005 heeft de Hoge Raad der Nederlanden onder nr. 41.806 het arrest gewezen waarbij de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage is vernietigd behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, en het geding is verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam.

1.4. Het beroep van de B.V. is bij het Hof ingeschreven onder het kenmerk 05/01322. Het beroep van Y is ingeschreven onder het kenmerk 05/01323.

Belanghebbenden en de inspecteur zijn door de griffier in de gelegenheid gesteld tot een schriftelijke reactie op de verwijzingsarresten. Zowel de B.V. als Y hebben daarop gereageerd, ieder met een brief van 8 februari 2006 van hun gemachtigden mr. drs. en drs. (Belastingadviseurs) te . Van deze brieven heeft de griffier een kopie aan de inspecteur toegezonden. Van de inspecteur is geen schriftelijke reactie ingekomen.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

5.2. Bij het berekenen van een uitdeling als de onderhavige – waarbij een perceel door een besloten vennootschap voor een te lage waarde aan haar aandeelhouders wordt verkocht – behoren de twee te vergelijken waarden (te weten: de waarde in het economische verkeer van het perceel en de feitelijke overdrachtsprijs van dit perceel) in beginsel op gelijke basis te worden vastgesteld.

Het Hof ’s-Gravenhage heeft als vertrekpunt voor de berekening van de waarde in het economische verkeer van het perceel de door H geïndiceerde grondwaarde als bouwgrond van “f 200.000 v.o.n. (inclusief BTW) per woning” genomen; derhalve bij de drie woningen waarvan het Hof ’s-Gravenhage is uitgegaan een waarde van f 600.000 “v.o.n. (inclusief BTW)” voor het gehele perceel.

Vervolgens heeft het Hof ’s-Gravenhage die waarde met behulp van de hiervoor in 5.1 genoemde factoren herleid tot een waarde in het economische verkeer en deze laatstgenoemde waarde, ter berekening van de uitdeling, vergeleken met de feitelijke overdrachtsprijs van ƒ 250.000 “kosten koper”. Dit betekent dat het Hof ’s-Gravenhage de waarde in het economische verkeer en de feitelijke overdrachtsprijs niet op gelijke basis heeft vastgesteld. De aldus gerezen discrepantie tussen de beide in de vergelijking betrokken waarden leidt, zoals de Hoge Raad in de verwijzingsarresten heeft geoordeeld, zonder nadere toelichting tot een motiveringsgebrek.

5.4.2. Belanghebbenden hebben de overdrachtsbelasting die correspondeert met een prijs van f 600.000 vrij op naam met juistheid berekend op 6/106 daarvan, ofwel f 33.962 en zij hebben de notariskosten begroot op f 5.660. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur zich desgevraagd met laatstgenoemd bedrag verenigd.

Een en ander leidt ertoe dat in de berekening zoals het Hof ‘s-Gravenhage die heeft uitgevoerd dient te worden uitgegaan van een “grondwaarde als bouwgrond” van het perceel van f 560.378 op basis van kosten koper, berekend als f 600.000 verminderd met overdrachtsbelasting (f 33.962) en met notariskosten (f 5.660).

De gecorrigeerde berekening verloopt dan als volgt:

Waarde perceel als bouwgrond f 560.378

Af: Kosten om het perceel als bouwgrond

te kunnen verkopen f 178.150

Waarde perceel rekening houdend met een

wijziging van de bestemming na drie jaar f 382.228

Af: Waarde perceel als bedrijfsterrein f 225.000

Waardeverhogende invloed van wijziging

van de bestemming f 157.228

Hiervan 90% f 141.505

5.5. Belanghebbenden herhalen na verwijzing het door hen reeds in de cassatieprocedure gevoerde betoog dat het Hof ‘s-Gravenhage, nu het voor de waarde van f 600.000 heeft gerefereerd aan het taxatierapport van H, zich daarmee ook heeft geconformeerd althans diende te conformeren aan diens oordeel dat dit een prijs “inclusief BTW” is en dat het bedrag van f 600.000 behalve met overdrachtsbelasting en notariskosten ook nog dient te worden verminderd met een bedrag aan omzetbelasting. Het Hof kan belanghebbenden in dit betoog niet volgen. Het Hof ‘s-Gravenhage heeft blijkens rov. 6.3. van zijn uitspraak weliswaar een berekening gemaakt “aan de hand van het taxatierapport” maar daarmee naar ’s Hofs oordeel niet tot uitdrukking gebracht dat het alle elementen uit dat taxatierapport één op één wilde volgen. Dat het Hof ‘s-Gravenhage dit ook feitelijk niet heeft gedaan, blijkt reeds uit de omstandigheid dat het, anders dan H, (slechts) omzetbelasting heeft berekend over de te maken kosten om het perceel als bouwgrond te kunnen verkopen. Het Hof acht dit ook juist, aangezien niet valt in te zien dat bij een verkoop van het perceel waarop – uit de prijs vrij op naam te elimineren – overdrachtsbelasting drukt, ook nog eens omzetbelasting in aanmerking zou moeten worden genomen. Voorts heeft te gelden dat indien al zou moeten worden aangenomen dat er kopers voor het perceel zouden zijn te vinden die het met voor hen niet-aftrekbare omzetbelasting (en dan dus zonder overdrachtsbelasting) zouden willen verwerven, en zij uit dien hoofde een lagere prijs zouden bieden dan de kopers die het perceel met overdrachtsbelasting (en dan dus zonder omzetbelasting) zouden verwerven, zulks niet leidt tot vermindering van de voor het perceel in aanmerking te nemen waarde in het economische verkeer, nu voor die waarde dient te worden uitgegaan van de beste bieder. Overigens acht het Hof voor de hand liggend (en neemt het aan dat ook het Hof ‘s-Gravenhage bij zijn berekening voor ogen heeft gestaan) om voor een perceel als het onderhavige uit te gaan van een verkoop met overdrachtsbelasting, waarvoor ook bevestiging wordt gevonden in het feit dat zowel de verkoop van het perceel in juni 1997 door de B.V. aan Y als de verkoop in september 1999 door Y van het totale complex “C” op die wijze hebben plaatsgevonden.

Op grond van een en ander, wordt de door de Hoge Raad geconstateerde discrepantie naar ’s Hofs oordeel afdoende opgeheven door de overdrachtsbelasting en de verdere op de overdracht drukkende kosten te elimineren.

in de zaak met kenmerk 05/01322 van de B.V.:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f 130.685;

- vermindert de boete tot f 17.500;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding na verwijzing tot een bedrag

van € 483 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet

vergoeden.

in de zaak met kenmerk 05/01323 van Y:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f 308.496, waarvan

f 116.505 te belasten naar het tarief van 25 percent als vermeld in artikel 57a, tweede

lid, van de Wet IB;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding na verwijzing tot een bedrag

van € 483 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet

vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat tenminste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.