Gerechtshof Amsterdam, 28-09-2006, AZ4329, C05/314

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna (ook) Singulus en de Ontvanger genoemd.

Bij dagvaarding van 2 februari 2005 is Singulus in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 november 2004, in deze zaak onder nummer 269985/H 03.1821 gewezen tussen haar als eiseres en de Ontvanger als gedaagde.

Bij exploot van 10 februari 2005 heeft Singulus het verzuim hersteld om de dagvaarding tijdig op de rol te doen inschrijven.

Singulus heeft bij memorie vijf grieven geformuleerd, een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad – haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen, met kosten.

De Ontvanger heeft bij memorie geantwoord, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met kosten.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2. Grieven

Voor de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.

3. Feiten

3.1 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1, a tot en met k, een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.

3.2 Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.3 Op 19 februari 2003 heeft de rechtbank Middelburg Memox voorlopige surséance van betaling verleend, met benoeming van mr. J.A. de Waard, advocaat te Goes, tot bewindvoerder.

3.2.4 Op 20 februari 2003 heeft de rechtbank Middelburg een afkoelingsperiode afgekondigd als bedoeld in artikel 241a van de Faillissementswet (Fw).

3.2.5 Bij faxbericht van 20 februari 2003 heeft Alcor – door tussenkomst van haar advocaat – bij de bewindvoerder aangedrongen op afgifte van de machines. Alcor heeft er daarbij op gewezen dat een bodembeslag van de Ontvanger haar rechten kan frustreren.

3.2.6 Op 24 februari 2003 heeft Alcor conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op de machines. Vanwege de afkoelingsperiode was gerechtelijke bewaring niet mogelijk.

3.2.7 Bij faxbericht van 26 februari 2003 heeft Alcor de rechter-commissaris in de voorlopige surséance verzocht, zakelijk weergegeven, haar machtiging te verlenen om haar rechten op de machines uit te oefenen. De bewindvoerder heeft bij faxbericht van gelijke datum de rechter-commissaris wat betreft een door de Ontvanger te leggen bodembeslag erop gewezen dat volgens het Fiscaal commentaar Faillissementswet een dergelijk beslag geen gevolg behoort te hebben indien het (in de afkoelingsperiode) is gelegd nadat de eigenaar – tevergeefs – om afgifte heeft verzocht. De bewindvoerder heeft daarbij tevens aangegeven dat hij aan afgifte van de machines zou meewerken indien de rechter-commissaris van oordeel mocht zijn dat het bodemvoorrecht van de Ontvanger in dit geval voorging boven de rechten van Alcor. De rechter-commissaris heeft op 27 februari 2003 het verzoek van Alcor afgewezen.

3.2.8 Op 28 februari 2003 heeft de Ontvanger executoriaal beslag gelegd op de roerende zaken, waaronder de machines, die zich op de bodem van Memox bevonden, tot verhaal van de belastingschulden van Memox.

3.2.9 Memox is bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 3 maart 2003 in staat van faillissement verklaard.

3.2.10 Bij faxbericht van 21 maart 2003 heeft Alcor de Ontvanger verzocht om afgifte van de machines. De Ontvanger heeft dat geweigerd met een beroep op haar bodembeslag.

3.2.11 Alcor heeft op 25 maart 2003 de eigendom van de machines overgedragen aan Singulus. Na afgifte van een bankgarantie heeft de Ontvanger de machines op 28 maart 2003 vrijgegeven.

4. Beoordeling

4.2 Met grief 2 betoogt Singulus, met verwijzing naar literatuur, dat ook naar het recht dat gold vóór de inwerkingtreding van de artikelen 63c en 241c Fw het bodembeslag haar in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen.

4.4 Met de invoering van de afkoelingsperiode is beoogd een instrument in het leven te roepen om de bewindvoerder of curator na de verlening van de (voorlopige) surséance van betaling of de faillietverklaring de tijd te geven zich een oordeel te vormen over de vraag welke goederen in de boedel vallen of welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden. Nadien is ook het bevorderen van de overlevingskansen van de onderneming als doelstelling op de voorgrond komen te staan. De afkoelingsperiode voorkomt dat de curator, bijvoorbeeld door afgifte van roerende zaken aan schuldeisers, voor een voldongen feit komt te staan dat zijn beleid om de onderneming te continueren doorkruist. De artikelen 63a en 241a Fw bevriezen derhalve tijdelijk de rechten van de individuele schuldeisers, met het oog op het belang van de boedel en de continuïteit van de onderneming. Met die strekking strookt niet dat de Ontvanger door de werking van de afkoelingsperiode zich verhaalsmogelijkheden verschaft die hij anders niet zou hebben, ten koste van de schuldeisers die door de afkoelingsperiode geen afgifte van de aan hen toebehorende of verpande bodemzaken kunnen bewerkstelligen.

4.5 Uit hetgeen onder 4.3 is overwogen, volgt dat enkel de werking van de afkoelingsperiode de Ontvanger de mogelijkheid heeft verschaft zich te verhalen op de machines van Singulus. Dat is in strijd met de strekking van de afkoelingsperiode. Het hof is dan ook van oordeel dat de Ontvanger het bodembeslag onder deze omstandigheden niet aan Singulus kan tegenwerpen. De Ontvanger had de machines – zonder daartegenover een bankgarantie te verlangen – aan Singulus behoren af te geven. De vorderingen van Singulus zijn daarom toewijsbaar.

4.6 De conclusie is dat grief 2 doel treft. Bij deze stand van zaken behoeft grief 1, waarin de vraag centraal staat of de eigendom van Singulus als reële eigendom in de zin van artikel 22 paragraaf 5 onder 4 van de Leidraad kan worden aangemerkt, geen bespreking meer. Grief 3, over de anticipatie op de artikelen 63c en 241c Fw, en grief 4, over beweerd misbruik van recht en onrechtmatig handelen door de Ontvanger, kunnen eveneens buiten behandeling blijven.

4.7 Met grief 5 klaagt Singulus terecht erover dat zij in de kosten van de eerste aanleg is veroordeeld. Voor het overige heeft de grief geen zelfstandige betekenis.

4.8 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Het hof zal opnieuw beslissen en de vorderingen van Singulus alsnog toewijzen, met dien verstande dat het hof aanneemt dat de Ontvanger uitvoering zal geven aan de veroordeling tot teruggaaf van de bankgarantie, zodat het hof geen aanleiding ziet om de Ontvanger een dwangsom op te leggen. De Ontvanger heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van beide instanties te dragen.

5. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat het op 28 februari 2003 door de Ontvanger gelegde bodembeslag niet aan Singulus kan worden tegengeworpen;

veroordeelt – uitvoerbaar bij voorraad - de Ontvanger om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest de door Singulus aan hem afgegeven bankgarantie aan Singulus terug te geven;

verwijst – uitvoerbaar bij voorraad - de Ontvanger in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Singulus gevallen, voor de eerste aanleg op € 286,16 aan verschotten en € 904,- aan salaris van de procureur en voor het hoger beroep op € 376,60 aan verschotten en € 894,- aan salaris van de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, M.P. van Achterberg en F.A.W. Bannier en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 september 2006.