Gerechtshof Amsterdam, 03-01-2007, AZ8759, 05/00253

1.1. Van belanghebbende is op 31 december 2004 een beroepschrift ontvangen, ingediend door mr. B. als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de ontvanger met dagtekening 22 november 2004 betreffende de beschikking met dagtekening 17 februari 2004 waarbij belanghebbende aansprakelijk is gesteld voor een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1998 en een naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak 1998 ten name van Q B.V. Bij de bestreden uitspraak is de beschikking gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de beschikking.

1.5. Bij brief van 24 maart 2006 heeft het Hof de ontvanger verzocht nadere inlichtingen te verschaffen aan welk verzoek de ontvanger heeft voldaan bij faxbericht van 27 maart 2006.

Van deze stukken is een kopie aan de gemachtigde gezonden bij brief van de griffier van 7 april 2006; bij deze brief is belanghebbende voorts in de gelegenheid gesteld tot (nadere) bewijsvoering. Bij schrijven van de gemachtigde van 4 mei 2006 zijn daarop nadere stukken ingezonden. Aan de ontvanger is van deze stukken een kopie gezonden; hij heeft zich bij brief van 12 mei 2006 daarover uitgelaten. Van deze brief is bij brief van de griffier van 17 mei 2006 een kopie naar de gemachtigde verzonden.

2.2. Op 23 april 2003 is de Belastingdienst begonnen met een boekenonderzoek bij R, van welk onderzoek met dagtekening 6 september 2004 een rapport is uitgebracht. Van dit rapport bevindt zich een kopie onder de stukken (bijlage 2 bij het verweerschrift). Onderzocht zijn de aangiften vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonbelasting over de jaren 1998 tot en met 2001.

In voornoemd rapport is vermeld dat E directeur en 100%-aandeelhouder is van belanghebbende. Tot november 2003 waren belanghebbende en E met elkaar gehuwd.

“2. Algemeen

(….)

De ondernemingsactiviteit bestaat uit het voeren van een recherchebureau, waarbij onder andere de volgende werkzaamheden worden uitgevoerd:

- particulier recherche werk;

- bedrijfsbeveiliging;

- incassowerkzaamheden.

Tijdens het onderzoek is gebleken dat tenminste acht werknemers in dienst zijn of zijn geweest van de onderneming.

(…..)

Naar aanleiding van de verstrekte bescheiden (…) hebben wij gemeend de directie van de onderneming uit te nodigen voor een gesprek en nadere bescheiden op te vragen. Dit is schriftelijk gedaan op 24 en 30 juni 2003 aan de statutair ingeschreven bestuurster [belanghebbende]. (…)

Zij heeft vervolgens via de adviseur te verstaan gegeven geen bemoeienis meer te hebben met [R] en niet bereid (…) te zijn tot een toelichting op de bedrijfsactiviteiten zoals in de uitnodiging van 30 juni 2003 werd gevraagd.

Naar aanleiding hiervan heeft [Hof: de externe boekhouder, hierna ook: de adviseur] op 03 juli 2003 een afschrift van een stuk opgemaakt op 21 augustus 1992 overgelegd, waaruit blijkt dat mevrouw sedert 1992 haar activiteiten als bestuurderdirectrice van R heeft overgedragen aan haar (inmiddels toenmalige) echtgenoot [E].

Op grond van dit stuk waaruit blijkt dat [E] feitelijk sedert 21-08-1992 fungeert als bestuurder/

directeur is besloten hem uit te nodigen.

(…..)

Op vrijdag 15 augustus 2003 heeft het gesprek met [E] in het bijzijn van [de adviseur] plaatsgevonden. [E] heeft een mondelinge toelichting op de gang van zaken binnen de vennootschap gegeven. Van dit gesprek is op 21 augustus 2003 een verslag toegezonden aan de adviseur en [E]. In dit gesprek is hem de cautie verleend. Op het verzoek te reageren op eventuele onjuistheden is binnen de gestelde termijn geen reactie ontvangen.

(….)

Van de nader opgevraagde bescheiden zijn er negen niet overgelegd (…)

Dat er meer administratie moet zijn geweest waaruit op te maken zou moeten zijn hoeverre er wordt voldaan aan de eisen als gesteld in artikel 47 en volgende Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) leiden wij af uit het volgende.

(…..)

De gevraagde arbeidscontracten zijn niet overlegd, behalve die van [belanghebbende]. Wel is komen vast te staan dat er tenminste 8 personen een legitimatiebewijs hebben gehad van [R] (…).

Volgens de jaaropgaven aan Justitie welke door [R] zijn opgesteld en de verklaring van [E] hebben deze personen met een legitimatiebewijs voor [R] gewerkt en opdrachten aanvaard waarbij de feitelijke leiding in handen was van [E]. (…)

Derhalve zou er een loonadministratie aanwezig moeten zijn voor tenminste 8 personen. Echter er is maar één loonbelasting verklaring overgelegd. Er is hierdoor niet voldaan aan de administratieve vereisten zoals deze zijn gesteld in artikel 28 van de Wet op de loonbelasting 1964.

[E] verklaarde (…) dat het niet mogelijk is om aan het bedrijfsadres een bezoek te brengen, omdat daar niets meer aanwezig is en inmiddels de huur is opgezegd.

(…..)

Voor zover er wel administratieve bescheiden zijn overgelegd blijkt onder andere uit derdenonderzoek dat deze administratieve bescheiden niet zijn bijgehouden zoals op grond van artikel 52 AWR mag worden verwacht. Dit blijkt onder meer uit de navolgende onvolledigheid van de in de administratie aangetroffen omzetfacturen in vergelijking tot de opgave door [R] aan Justitie van de opdrachtgevers en verrichte soorten onderzoek.

Onderstaand overzicht toont de opgave aan Justitie.

(…..)

Naar aanleiding hiervan is vervolgens de uitgaande facturenstroom beoordeeld naar opdrachtgevers en naar soorten onderzoek.

(…..)

Bovenstaande bevindingen hebben er toe geleid dat wij gevraagd hebben naar een verklaring van de verschillen tussen de opgave aan Justitie en de in de administratie aangetroffen omzetfacturen.

Tevens is gevraagd een aansluiting te maken tussen de omzetfacturen en de soorten onderzoek zoals weergegeven op de jaaropgaven aan Justitie.

Ondanks herhaalde verzoeken is deze verklaring en aansluiting uitgebleven.

(…..)

3.1 Aangiften vennootschapsbelasting

(…..)

3.2 Omzet

(…..)

De in de jaarrekeningen opgenomen omzetten komen niet overeen met de op de ingediende aangiften omzetbelasting aangegeven omzetten. Wij hebben aan de adviseur van [R] een verklaring gevraagd naar de verschillen. Hierop hebben wij van de adviseur geen antwoord ontvangen, alleen de telefonische mededeling dat [de adviseur] niet meer als adviseur van [R] optreedt.

(…..)

(….)

Bij controle is gebleken dat [R] ten onrechte het percentage van nul procent heeft aangegeven. De geleverde diensten waarvoor [R] het nul procent tarief heeft toegepast zijn door [R] hier in Nederland verricht en dienen dus te worden aangemerkt als het aanbieden van een binnenlandse dienst welke belast is tegen het hoge tarief, te weten 17,5 procent voor de jaren 1998 tot en met 2000 (…). Dit blijkt uit verklaringen van [E] alsmede uit de administratie. Het door [R] toegepaste nul procent tarief is dus niet juist en zal door ons worden gecorrigeerd voor de omzetbelasting.

(…..)

De in de opgaaf aan Justitie vermelde hoeveelheid opdrachten en opdrachtgevers van [R] sluit niet aan met de hoeveelheid opdrachten en opdrachtgevers zoals die zijn opgenomen in de administratie van [R].

(…..)

Aan de hand van de in de administratie aangetroffen facturen hebben wij getracht per opdrachtgever een aansluiting te vinden met de hoeveelheid opdrachten die er jaarlijks door [R] zijn uitgevoerd volgens de opgave aan justitie. Hierbij hebben wij bij twijfelgevallen gerekend in het voordeel van [R].

(…..)

Voorts is het aangeleverde overzicht aan Justitie (…) niet in de administratie van [R] aangetroffen.

Uit de in de administratie aangetroffen facturen en de daarop vermelde omschrijving valt vervolgens geen aansluiting (…) te maken met de opgave zoals deze is verstrekt aan Justitie. Met gevolg dat hieruit slechts te concluderen valt dat het aantal opdrachtgevers volgens de opgaven aan Justitie hoger is dan het aantal opdrachtgevers wat uit de administratie blijkt.

(…..)

(….) Voor het jaar 1998 heeft [E] gebruik gemaakt van een Mercedes (...) ( benzinesoort

diesel …) (….). Op de afrekeningen (...) wordt per benzinesoort aangegeven hoeveel liters tegen welke prijs getankt zijn. Hierop komen ook bedragen voor welke betrekking hebben op euroloodvrije benzine (…) en superloodvrije benzine (…). (.....) Dit is echter onjuist. De auto waarvan alleen de brandstofkosten in aftrek mogen worden genomen is de Mercedes (.....) welke op naam van [R] staat.

(…..)

Vorenstaande brengt de navolgende correctie omzetbelasting 1998 met zich mee:

(…)

Hfl 625 / € 283.

(…..)

(….)

Volgens artikel 15 Uitvoeringsbeschikking Omzetbelasting is jaarlijks terzake van het privé gebruik 12% omzetbelasting verschuldigd. Dit leidt er toe dat hiervoor zal worden gecorrigeerd, (…) [Hof; in 1998 Hfl.] 2.357 / € 1.070.

(…..)

Op grond van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus dient [R] jaarverslagen te overleggen aan het Ministerie van Justitie (….). Het indienen van deze jaarverslagen bij justitie is een van de vereisten voor het verkrijgen van een vergunning voor het hebben van een particulier-recherchebureau. Deze jaarverslagen zijn (...) opgevraagd. In deze jaarverslagen is een aantal vragen opgenomen onder de rubriek (…) “1. Personeel”.

(.....)

Personeel in dienst van een particulier recherchebureau dient (...) voorzien te zijn van een legitimatiebewijs.

Volgens het overzicht verkregen van de politieregio (...) hebben 8 personen in de periode 1998 tot en met 2001 een legitimatiebewijs gehad op naam van [R].

(.....)

Het betreft de volgende personen die op het verkregen overzicht zijn vermeld:

[Hof: 8 namen, waaronder die van belanghebbende en van E]

Behalve de naam van [belanghebbende] komen de overige namen niet voor in de verstrekte loonadministratie.

Ook zijn deze namen niet vermeld op de verzamelloonstaten van de onderzochte periode. In de onderzochte periode is alleen een loonbelastingverklaring van [belanghebbende] opgenomen.

Verder zijn bij de kostendeclaraties de volgende namen aangetroffen van mensen die kennelijk in dienst zijn geweest van, althans opdrachten hebben uitgevoerd voor, [R]. Geen van deze personen zijn opgenomen in de ter inzage verstrekte loonadministratie. Het betreffen de volgende personen: [Hof: 23 namen].

Naast deze personen (...) moet er blijkens de notitie (...) verkregen van de politie (...) iemand dagelijks op kantoor van 10:00 uur tot 12:00 uur en van 13:30 uur tot 17:00 uur aanwezig zijn geweest. Dit zou mevrouw (...) zijn geweest. Ook haar naam staat niet op de loonlijst (...). Ten aanzien van deze gegevens stellen wij ons op het standpunt dat er tenminste 8 personen in loondienst zijn geweest van [R]. Eén persoon [E] is directeur-grootaandeelhouder en dientengevolge ten minste in fictieve dienstbetrekking bij [R]. [Belanghebbende] is correct opgenomen in de loonadministratie van [R]. Ten aanzien van de resterende 6 personen zijn geen gegevens met betrekking tot de loonbelasting (….) aangetroffen in de administratie. (….) Dit heeft tot gevolg dat wij het anoniementarief van toepassing achten op deze resterende 6 personen. (…)

Op [E] is artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 van toepassing. Artikel 12a Wet LB bepaalt, nu hij geen loon zou hebben genoten voor zijn werkzaamheden voor de vennootschap, (…) het loon ten minste wordt gesteld op (…) fl 84.000 (…).”

5.5.1. Belanghebbende, op wie de bewijslast met betrekking tot het bestaan van een situatie van overmacht rust, heeft in dit verband aangevoerd dat zij tijdens haar huwelijk met E door deze fysiek en geestelijk werd mishandeld. Zij heeft bij haar beroepschrift verklaringen overgelegd van een buurvrouw betreffende de jaren 2001/2003 en van een werkgever betreffende het jaar 2003. Bij haar conclusie van repliek heeft zij verklaringen overgelegd van de huisarts van maart 2005, van de maatschappelijk werker betreffende de periode vanaf eind 2004 en van een vriendin. Als zogeheten 10-dagenstuk heeft zij overgelegd verklaringen van de behandelaar Verslavingszorg betreffende de periode vanaf medio 2005 en van een kennis.

De ontvanger heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden. Met name heeft hij betwist dat (reeds) in de te dezen relevante periode, 1998/1999, de huiselijke situatie van belanghebbende zodanig gewelddadig was dat van overmacht kan worden gesproken.

5.5.2. Belanghebbende is na de zitting van het Hof van 22 maart 2006 in de gelegenheid gesteld tot nadere bewijsvoering omtrent de gestelde overmachtsituatie in met name 1998.

In reactie daarop heeft belanghebbende zelf onder meer medegedeeld dat 1998 niet een speciaal jaar was. Uit de verklaring van F die, na een inwerkperiode in 1998, in 1999 in dienst is getreden van R kan niet worden opgemaakt dat belanghebbende in de te dezen relevante periode in een situatie van overmacht verkeerde. Te minder kan dit worden opgemaakt uit het overgelegde afschrift van een artikel in een tijdschrift nu dit een andere persoon dan belanghebbende betreft. Ook met de eerder overgelegde verklaringen van hulpverleners en bekenden van belanghebbende (en E) is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in de relevante periode sprake was van de gestelde overmachtsituatie, nu deze verklaringen hetzij zien op andere, latere jaren, hetzij dermate vaag en weinig concreet zijn dat daaruit de gestelde situatie evenmin valt op te maken.

5.8. Hetgeen hiervoor in 5.4. tot en met 5.7. is overwogen leidt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende terecht voor de onderwerpelijke naheffingsaanslagen aansprakelijk is gesteld.

Dat betreft ook de aansprakelijkstelling voor de aan R opgelegde boetes, nu belanghebbende de berekeningsgrondslag van deze boetes niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist (zie 5.1.) en de aanwezigheid van opzet van R voldoende is komen vast te staan (zie 5.7.).

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.