Gerechtshof Amsterdam, 02-05-2007, BA4231, 05/01213

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 05/2294 van de rechtbank Haarlem van 7 oktober 2005 in het geding tussen

X, wonende te Z, belanghebbende,

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

2. Overwegingen

2.1. Nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn aangevoerd, gaat het Hof uit van de feiten zoals die zijn vermeld onder 2.1 in de uitspraak van de rechtbank.

2.2. Het Hof onderschrijft het door de rechtbank in rechtsoverweging 5.1 opgenomen oordeel dat zij op de aldaar vermelde gronden bevoegd is over het beroep te oordelen.

2.3. Het geschil voor de rechtbank ging om de vraag of de voordelen die belanghebbende geniet uit zijn werkzaamheden als afloskapitein moeten worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden dan wel als winst uit onderneming.

2.4.1. De inspecteur betwist in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat de werkzaamheden van belanghebbende zijn aan te merken als een onderneming, daaronder begrepen het zelfstandig uitgeoefende beroep. Het Hof staat daarmee voor de taak de voor dit oordeel relevante feiten opnieuw te onderzoeken en te beoordelen welke juridische gevolgen aan de door hem vastgestelde feiten verbonden dienen te worden.

2.4.2. Daarbij heeft te gelden dat onder een onderneming een organisatie van arbeid en kapitaal, gericht op deelname aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen, wordt verstaan, en dat daaronder, ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), mede het zelfstandig uitgeoefende beroep wordt begrepen.

2.4.3. Bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende als zelfstandige werkzaam-heden verricht in een voor zijn rekening gedreven onderneming als bedoeld in artikel 3.8 van de Wet, heeft de rechtbank terecht gesteld dat daarvoor bepalend is dat hij voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van zijn opdrachtgevers, dat hij niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt maar streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten, en ondernemersrisico loopt. Voor het antwoord op de vraag of ondernemers-risico zich voordoet is van belang of belanghebbende voor de verwerving van opbrengsten afhankelijk is van het zelfstandig aantrekken en behouden van opdrachtgevers. Voorts is van belang of in het kader van de beroepsuitoefening risico's van enige betekenis worden gelopen ter zake van investeringen in bedrijfsmiddelen of ter zake van debiteuren. Het ontbreken van investeringen behoeft niet aan de aanwezigheid van een onderneming in de weg te staan.

2.5. Gelet op hetgeen belanghebbende in eerste instantie heeft aangevoerd en hetgeen hij daar in hoger beroep nog aan heeft toegevoegd, acht het Hof aannemelijk dat belangheb-bende, evenals een groep van concurrenten/collega’s, zijn diensten als afloskapitein aanbiedt op een markt waarin vraag naar die diensten is vanuit een kring van opdrachtgevers (reders van rondvaart- en salonboten), en dat hij daarmee vanuit een zelfstandige positie aan het economische verkeer deelneemt. Gelet op de taken en de verantwoordelijkheden die een kapitein heeft, ook in het geval van een rondvaartboot, moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende bij de uitvoering van zijn opdrachten in beginsel met zelfstandigheid optreedt. Tevens moet daarbij, gelet ook op de wijze waarop in dit geval de werkzaamheden zijn ingericht en worden uitgevoerd, ervan worden uitgegaan dat belanghebbende met betrekking tot het aantal opdrachtgevers dat hem inschakelt en de hoeveelheid opdrachten die hem worden verstrekt als ondernemer risico’s loopt.

2.6.1. De grieven van de inspecteur richten zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat belanghebbende geheel vrij is in het al dan niet aanvaarden van opdrachten, dat hij hierdoor dus de mogelijkheid heeft zijn werktijden zelf te bepalen en dat hij de route die hij vaart zelf - in overleg met de passagiers - bepaalt. De inspecteur voert onder meer aan dat de vrijheid die belanghebbende bij de uitoefening van zijn taak heeft niet onbeperkt is, omdat hij door opdrachten te weigeren ook opdrachtgevers kan kwijtraken en dat hij, als eenmaal een opdracht is aanvaard, ervoor dient te zorgen dat de rondvaarten op de aangegeven tijden geschieden.

2.6.2. Naar het oordeel van het Hof gelden soortgelijke beperkingen aan de vrijheid als hiervoor genoemd voor meer ondernemers en doen zij, gelet op het geheel van de taken en verantwoordelijkheden van belanghebbende, aan de aanwezigheid van het ondernemerschap niet af. In dit verband acht het Hof, gelet ook op hetgeen belanghebbende ter zitting heeft verklaard, aannemelijk dat hij de routes die hij vaart in overleg met de passagiers bepaalt of kan bepalen. Dit zou alleen bij werkzaamheden voor rederij A, waarop het onderzoek van UWV betrekking had, anders geweest zijn.

2.7.1. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat vaststaat dat belanghebbende risico loopt met betrekking tot het verkrijgen van opdrachten, onder meer vanwege de seizoensafhankelijkheid ervan.

2.7.2. De inspecteur heeft hiertegen aangevoerd dat het hieruit voortvloeiende risico een algemeen inkomensrisico vormt dat niet tot de aanwezigheid van een onderneming leidt.

2.7.3. Naar het oordeel van het Hof vormt het risico dat belanghebbende loopt ter zake van de omvang van de door hem te verrichten werkzaamheden, ook waar het de seizoensafhan-kelijkheid betreft, een omstandigheid die in dit geval mede tot de aanwezigheid van een onderneming leidt.

2.8.1. Met betrekking tot het debiteurenrisico heeft de rechtbank geoordeeld dat de mogelijkheid dat een opdrachtgever niet betaalt een reëel risico is.

2.8.2. De inspecteur heeft hiertegen in hoger beroep aangevoerd dat het hem onduidelijk is waarop de rechtbank dit baseert. Volgens de inspecteur is een dergelijk risico niet reëel omdat de wereld van rondvaartkapiteins betrekkelijk klein is en afloskapiteins niet meer zouden willen werken voor een slechte of niet betalende opdrachtgever. De inspecteur voert hierbij aan dat belanghebbende uitsluitend in 2000 een investering heeft gedaan van ƒ 3.500 en dat het nog nimmer is voorgekomen dat een opdrachtgever niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft betaald.

2.8.3. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof in de stukken en ter zitting door het geven en noemen van concrete voorbeelden en voorvallen aannemelijk gemaakt dat hij debiteurenrisico's loopt. Ook heeft belanghebbende genoegzaam toegelicht waarom dit niet tot uitdrukking kwam in de jaarstukken. Voorts heeft belanghebbende ter zitting op zichzelf geloofwaardig gesteld dat hij aansprakelijk kan worden gesteld voor schade door beroepsfouten.

2.9.1. Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de werkzaamheden van belangheb-bende zijn aan te merken als een zelfstandig uitgeoefend beroep, zodat sprake is van een ondernemer als bedoeld in artikel 3.4 van de Wet. De resultaten uit de beroepsuitoefening vormen derhalve winst uit onderneming in de zin van artikel 3.8 van de Wet.

2.10. Ingevolge artikel 3.90 van de Wet is het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. Nu de resultaten uit de werkzaamheden van belanghebbende reeds als winst uit onderneming zijn aan te merken, wordt niet toegekomen aan de vraag of sprake zou kunnen zijn van een kwalificatie als resultaat uit overige werkzaamheden.

2.11. De beoordeling door het Hof leidt tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

2.12. Op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende recht op vergoeding van proceskosten van de procedure in hoger beroep. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen de reiskosten om de zitting in Amsterdam bij te wonen voor vergoeding in aanmerking, voorzover zij niet hoger zijn dan de reiskosten per openbaar vervoer, niet zijnde taxi, laagste klasse. Het Hof begroot deze kosten op € 13. Andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld noch gebleken.

3. Beslissing

Van de Staat zal een griffierecht van € 414 worden geheven.