Gerechtshof Amsterdam, 06-06-2007, BB1419, 06/00338

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. 05/1253 van de rechtbank Haarlem van 4 juli 2006 in het geding tussen

belanghebbende

en

Bij brief met bijlagen van 13 april 2007 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend. Een kopie van deze brief met bijlagen is bij brief van de griffier van 17 april 2007 aan de inspec-teur toegezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2007. Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld de beroepen van X B.V. (kenmerk 06/00338) en van Y B.V. (kenmerk 06/00339). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1. Voor de feiten verwijst het Hof naar hetgeen is vermeld onder 2.1 tot en met 2.9 in de uitspraak van de rechtbank. Vaststaat onder meer dat de aandelen in belanghebbende voor 100 percent in bezit zijn van B B.V., dat belanghebbende en B B.V. een fiscale eenheid vormen als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennoot-schapsbelasting 1969, dat de aandelen van B B.V. (middellijk) voor 44,8 percent in bezit zijn van C, dat C sedert 1 april 1991 in dienst is van B B.V., dat hij ook gedurende het naheffingstijdvak bij B B.V. op de loonlijst stond en dat hij in die periode statutair directeur was zowel van B B.V. als van belanghebbende.

2.2. Ter zake van door C verricht speur- en ontwikkelingswerk (hierna: de S & O-werkzaamheden) heeft B B.V. loonkosten in haar administratie verantwoord. Deze kosten zijn op basis van de door C aan die S & O-werkzaamheden bestede tijd (zonder winstopslag) aan belanghebbende doorbelast. Belanghebbende heeft voor deze kosten aanspraak gemaakt op afdrachtvermindering loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna ook: S&O-afdrachtvermindering).

2.3. Ingevolge artikel 2, eerste lid, Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: de Wet) geldt als ‘werknemer’ in de zin van die wet de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Ingevolge het derde lid worden mede als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhoudingen als bedoeld in de artikelen 3, eerste lid, onderdelen c, d, f en h, en 4, onderdelen a, b, en e van de Wet op de loonbelasting 1964 (leidende tot een zogenoemde fictieve dienstbetrekking). In dit verband begrijpt het Hof artikel 2 van de Wet in samenhang met artikel 21 van de Wet aldus, dat de in die bepalingen bedoelde werknemer in een (al dan niet fictieve) dienstbetrekking behoort te staan tot de inhoudingsplichtige die recht doet gelden op de afdrachtvermindering en dat het in de Wet bedoelde speur- en ontwikkelingswerk in het kader van die dienstbetrekking wordt verricht.

2.5. De rechtbank heeft – kort samengevat – beslist dat niet aannemelijk is geworden dat C de S&O-werkzaamheden in het kader van een privaatrechtelijke dienstbetrekking met belanghebbende heeft verricht. Daarbij heeft de rechtbank in het midden gelaten of C als statutair directeur kan worden geacht in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende te staan, omdat de S&O-werkzaamheden niet in het kader van die functie zijn verricht. De beslissing van de rechtbank betekent dat belanghebbende ter zake van de aan haar door B B.V. doorbelaste kosten, voorzover deze betrekking hebben op C, ten onrechte een afdrachtvermindering loonbelastingen en premieheffing in aanmerking heeft genomen.

2.6. In appel heeft belanghebbende gesteld dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en C en dat de uitspraak van de rechtbank derhalve moet worden vernietigd. De inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het appel.

2.7. Voor de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is vereist dat belanghebbende en C zijn overeengekomen dat C zich jegens belanghebbende ertoe heeft verplicht om onder gezag van belanghebbende gedurende zekere tijd arbeid te verrichten en dat belanghebbende zich jegens C heeft verplicht daarvoor loon te betalen (artikel 7:610 BW).

2.8.1. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat tussen haar en C een arbeidsovereenkomst is gesloten, althans niet een arbeidsovereenkomst in het kader waarvan de S&O-werkzaamheden dienden te worden verricht.

2.8.2. Met betrekking tot de door C verrichte S&O-werkzaamheden stelt belanghebbende dat daaromtrent jaarlijks schriftelijk afspraken zijn vastgelegd. Tegenover de betwisting door de inspecteur is belanghebbende evenwel niet erin geslaagd het bestaan van dergelijke afspraken aannemelijk te maken. De stelling dat C met het oog op de door hem verrichte S&O-werkzaamheden is benoemd als statutair directeur van belanghebbende is door haar evenmin onderbouwd.

2.8.3. Anders dan gesteld is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende verplicht was om (rechtstreeks) aan C ter zake van de S&O-werkzaamheden loon te betalen. Dat B B.V. aan belanghebbende loon heeft doorbelast betekent op zichzelf niet dat deze doorbelasting is gebaseerd op een daartoe strekkende arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en C. Nu overigens vaststaat dat C in dienst was van B B.V. dient veeleer te worden aangenomen dat de doorbelasting van B B.V. aan belanghebbende gebaseerd is op een daartoe strekkende overeenkomst tussen deze B B.V. en belanghebbende.

2.9.1. De aanwezigheid van een gezagsverhouding ligt volgens belanghebbende besloten in de omstandigheid dat C haar statutair directeur is. De inspecteur heeft daar tegenover gesteld dat C zijn werkzaamheden weliswaar onder gezag van een ander heeft verricht, maar dat dit gezag is afgeleid van de dienstbetrekking tussen hem en B B.V..

2.9.2. Voorzover al zou moeten worden aangenomen dat C als statutair directeur van belanghebbende (mede) onder haar gezag staat, is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden dat dit gezag ook betrekking had op de S&O-werkzaamheden van C. Bovendien is niet gesteld of aannemelijk geworden dat C uit hoofde van zijn functie als statutair directeur recht had op een beloning van belanghebbende; ook overigens is niet aannemelijk te achten dat C als statutair directeur tot belanghebbende in (een privaatrechtelijke) dienstbetrekking stond.

2.10. Het vorenoverwoge leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat tussen belanghebbende en C ten tijde van het naheffingstijdvak een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft bestaan in het kader waarvan C de onderhavige S & O-werkzaamheden heeft verricht. Dit wordt overigens niet anders door hetgeen is vermeld in artikel 21, vijfde lid, van de Wet. Deze bepaling zou mogelijk ertoe (hebben) kunnen leiden dat B B.V. ter zake van de door C verrichte S&O-werkzaamheden recht heeft op afdrachtvermindering.

2.11. Feiten waaruit kan volgen dat C de S&O-werkzaamheden heeft verricht in een fictieve dienstbetrekking (als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Wet) zijn gesteld noch aannemelijk geworden.

2.12. Tegen de boete is noch in het beroep tegen de uitspraak op bezwaar, noch tegen de uitspraak van de rechtbank een afzonderlijke grief gericht. Het Hof gaat derhalve ervan uit dat de boete tussen partijen niet (meer) in geschil is.

2.13. Belanghebbende heeft nog aangegeven bereid te zijn om met terugwerkende kracht de ter zake van de S&O-werkzaamheden aan C verrichte betalingen in haar loonadministratie te verwerken. Het Hof gaat aan dit voorstel voorbij, omdat het niet ertoe kan leiden dat alsnog aan de voorwaarden voor het in aanmerking komen voor de afdrachtvermindering wordt voldaan.

2.14. Voorzover belanghebbende ter zitting nog heeft bedoeld te stellen dat de inspecteur in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld, gaat het Hof hieraan voorbij, reeds vanwege een ontbreken van (voldoende) feitelijke grondslag van deze stelling.

2.15. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus vastgesteld door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 6 juni 2007 in het openbaar uitgesproken.