Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2007, BB7495, 06/00445 en 06/00446

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P06/00445 en 06/00446

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaken met kenmerk AWB 06/5248 en AWB 06/5250 van de rechtbank Haarlem (verder: de rechtbank) van 5 oktober 2006 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft bij de aangifte over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2005, ingediend op 13 april 2005, verzocht om teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van € 36.676. De inspecteur heeft bij beschikking met dagtekening 3 juni 2005 aan belanghebbende teruggaaf verleend tot een bedrag van € 11.976.

1.2. Belanghebbende heeft op 17 juni 2005 stukken ingediend ter onderbouwing van het onder 1.1. vermelde verzoek om teruggaaf. De inspecteur heeft vervolgens bij beschikking met dagtekening 18 november 2005 besloten geen teruggaaf te verlenen.

1.3. Bij brief van 24 november 2005 maakt belanghebbende bezwaar tegen de beschikking van 18 november 2005 inzake de teruggaaf van omzetbelasting. Bij uitspraken van 19 april 2006 heeft de inspecteur de beschikking van 18 november 2005 vernietigd en het bezwaar voor zover het de beschikking van 3 juni 2005 betreft afgewezen. Op 29 mei 2005 heeft belanghebbende tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank.

1.4. Bij mondelinge uitspraak van 5 oktober 2006, verzonden op 9 oktober 2006, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard voor zover het betreft de beschikking van 3 juni 2005 en niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betreft de beschikking van 18 november 2005. Tegen deze uitspraken heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 24 oktober 2006, ingekomen op die datum. Belanghebbende heeft het beroepschrift aangevuld bij brief van 19 december 2006.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2007. Partijen zijn aanvankelijk voor wat de zaak met kenmerk 06/00466 betreft uitgenodigd voor een mondelinge behandeling op 20 november 2007. De gemachtigde van belanghebbende heeft per brief meegedeeld noch op 15 oktober 2007 noch op 20 november 2007 ter zitting te zullen verschijnen. Daarbij heeft hij verzocht om gelijke behandeling van de zaken met kenmerken 06/00445 en 06/00446. Het Hof heeft daarop besloten beide zaken te behandelen ter zitting van 15 oktober 2007 en daarvan mededeling aan partijen gedaan. Namens de inspecteur is verschenen mr. A.. Namens belanghebbende is niemand ter zitting verschenen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1. De feiten

Het Hof stelt met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank de volgende feiten vast.

2.1.1. Belanghebbende huurt het pand a-straat 2 te Z. Eind 2004 en begin 2005 heeft in voormeld pand een verbouwing plaatsgevonden. Na deze verbouwing is eiser in het pand onder de naam ‘)’ een hotel/restaurant gaan exploiteren.

2.1.2 . Aan belanghebbende zijn met betrekking tot de verbouwing drie facturen uitgereikt, gedagtekend 15 februari 2005 van € 52.000, 8 maart 2005 van € 52.000 en 25 maart 2005 van € 26.000. Daarenboven zijn op die facturen bedragen aan omzetbelasting in rekening gebracht tot een totaal van € 24.700. De facturen staan op naam van Schildersbedrijf B, m-laan 4 te P. De facturen vermelden een nummer van de Kamer van Koophandel Amsterdam en het BTW-nummer xxxx.xx.xxx.B.01. Als telefoonnummer is vermeld (33) 11111111. De facturen zijn gericht aan Hotel Restaurant ‘O’, ter attentie van X, b-weg 1-3. De factuur van 15 februari 2005 vermeldt als omschrijving ‘factuur voor aanvang werkzaamheden’, die van 8 maart 2005 ‘factuur voor totaal verbouwing hotel’ en die van 25 maart 2005 ‘afrekening voor totaal verbouwing hotel’.

2.1.3. De facturen zijn uitgereikt door B. B heeft aan belanghebbende geen offerte voor de verbouwing van het hotel gedaan, maar heeft de verbouwing uitgevoerd op basis van offertes van Bouwbedrijf K, uitkomend op € 175.760 exclusief omzetbelasting, en Bouwbedrijf H., uitkomend op € 191.480 exclusief omzetbelasting. Tot de stukken behoort een verklaring van B, die inhoudt dat hij gedurende ongeveer zes maanden verschillende werkzaamheden heeft verricht voor belanghebbende, dat hij bij de aanvang van die werkzaamheden een voorschot heeft ontvangen voor de aankoop van de materialen en dat hij voorts wekelijks een bedrag in contanten ontving voor de uren die hij en zijn werknemers hadden gewerkt. Voorts verklaart hij het bedrag te hebben ontvangen zoals vermeld op de factuur die hij heeft uitgeschreven aan het eind van de werkzaamheden.

2.1.4 B stond vanaf 18 maart 2005 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. B heeft zich op 18 februari 2005 aangemeld bij de belastingdienst als ondernemer voor de heffing van omzetbelasting. Een door de inspecteur ter zake uitgereikt vragenformulier is begin 2006 oningevuld retour ontvangen . B is in de loop van 2005, in elk geval vóór 5 september 2005, vertrokken naar Italië.

2.2. Het geschil

In hoger beroep is in geschil of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van € 24.700, hetgeen zou betekenen dat het bedrag aan teruggaaf voor het eerste kwartaal 2005 in totaal op € 36.676 (€ 24.700 + € 11.976) moet worden vastgesteld.

2.3. Het oordeel van de rechtbank

6. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het vorenoverwogene dat de facturen, op basis waarvan eiser voorbelasting in aftrek heeft gebracht, niet op de voorgeschreven wijze zijn opgemaakt. De te dezen aan de facturen klevende gebreken zijn zodanig van aard dat artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB 1968 aan de aftrek van de op de facturen vermelde omzetbelasting in de weg staat.

7. Tegenover verweerders stelling dat B geen ondernemer in de zin van de Wet OB was en dat het vermelde BTW-nummer derhalve evenmin bestond heeft eiser het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. B stond pas vanaf 18 maart 2005 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, zodat dit (gedeeltelijk) niet de periode beslaat waarin de werkzaamheden zouden zijn verricht. Dat eiser voorts zou hebben geconstateerd dat B geld heeft opgenomen bij een Nederlandse bankautomaat en dat eiser bij B een Nederlands bankafschrift zou hebben gezien waaruit zou blijken dat B over een Nederlands sofi-nummer zou beschikken, is bij de beoordeling van het al dan niet ondernemer zijn voor de Wet OB niet relevant. De in de branche ongebruikelijke hoge contante betalingen hadden voor eiser veeleer een reden moeten vormen een en ander op de geëigende wijze te verifiëren.

8. Op de gronden vermeld in het besluit van 12 augustus 2004, CPP2004/1537M (V-N 2004/45.17, onderdeel 3.7) kan evenwel toch vooraftrek worden toegekend in de daar omschreven gevallen. De tekst van dit besluit luidt voor zover hier van belang:

9. Aan eiser komt een gerechtvaardigd beroep op genoemd besluit echter niet toe, nu de rechtbank geloof hecht aan verweerders stelling dat B geen BTW heeft afgedragen en daarnaast sprake is van een geheel van feiten en omstandigheden dat de conclusie rechtvaardigt dat doel en strekking van de desbetreffende wettelijke bepalingen zou worden miskend als de aftrek van de omzetbelasting zou worden toegestaan als bedoeld in het besluit.

10. Op grond van het voorgaande is het beroep voor wat betreft de beschikking van 3 juni 2005 (nr. 405.47.164.O.03.5211) niet gegrond. Voor wat betreft de beschikking van 18 november 2005 (nr. 405.47.164.O.03.5501) is het beroep niet-ontvankelijk wegens gebrek aan belang. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.”

2.4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.5. Relevante bepalingen

2.5.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) is aftrekbaar de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.

2.5.2. Ingevolge artikel 35, eerste lid, van de Wet dient de ondernemer er zorg voor te dragen dat door hemzelf dan wel, in zijn naam en voor zijn rekening, door zijn afnemer of een derde, een factuur wordt uitgereikt, onder meer ter zake van zijn leveringen of diensten die hij heeft verricht aan een andere ondernemer en ter zake van vooruitbetalingen die door een andere ondernemer of een rechtspersoon, andere dan ondernemer, aan hem worden gedaan voordat de levering of de dienst is verricht.

2.6. Overwegingen

2.6.1. Op de facturen van 15 februari 2005 en 8 maart 2005 wordt een inschrijvingsnummer van de Kamer van Koophandel vermeld, dat aan B is toegekend op 18 maart 2005. Dit betekent dat de op deze facturen vermelde data niet de data van uitreiking kunnen zijn. In zoverre is niet voldaan aan het vereiste van artikel 35a, eerste lid, onderdeel a, van de Wet.

2.6.2. Op de facturen is als BTW-nummer van B een nummer vermeld dat als zodanig niet door de inspecteur is toegekend. Bovendien is de samenstelling van het nummer een andere dan van nummers die door de inspecteur als BTW-identificatienummers worden toegekend. In dat opzicht is derhalve niet voldaan aan het vereiste van artikel 35a, eerste lid, onderdeel c, van de Wet.

2.6.3. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat het adres m-laan 4 als zodanig niet bestond. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat B in een van beide huizen m-laan 4 zwart en 4 rood woonde. Aldus is niet voldaan aan het vereiste omtrent het adres van de dienstverrichter in artikel 35a, eerste lid, onderdeel e, van de Wet.

2.6.4. De omschrijving van de verrichte werkzaamheden op de facturen voldoet naar het oordeel van het Hof niet aan het dienaangaande gestelde vereist in artikel 35a, eerste lid, onderdeel f, van de Wet. Weliswaar is sprake van ‘werkzaamheden’ en ‘verbouwing hotel’, maar die omschrijving acht het Hof niet toereikend. Dit te minder nu een offerte van de werkzaamheden van B ontbreekt.

2.6.5. Op de facturen is niet vermeld wanneer de werkzaamheden zijn aangevangen en geëindigd. Belanghebbende heeft verklaard dat hij met B is overeengekomen de verschuldigde vergoeding in elk geval voor wat betreft de verrichte arbeid in wekelijkse termijnen te betalen. Het Hof acht deze verklaring aannemelijk. Dit betekent dat op grond van artikel 35, vijfde lid, van de Wet ten onrechte geen facturen door B zijn uitgereikt ter zake van de wekelijks gedane vooruitbetalingen.

2.6.6. Uit de onder 2.6.1. tot en met 2.6.5. vermelde feiten en omstandigheden volgt dat de facturen niet zijn aan te merken als op de voorgeschreven wijze opgemaakt als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet. Het gevolg daarvan is dat de op de facturen vermelde bedragen aan omzetbelasting niet op de voet van dat artikel in aftrek kunnen worden gebracht.

2.6.7. In onderdeel 3.7. van het Besluit van 12 augustus 2004, CPP2004/1537M (het Besluit), zoals onder 2.3. gedeeltelijk weergegeven, wordt gesteld dat gebreken in een factuur kunnen worden gepardonneerd indien die gebreken de factureringsverplichting niet wezenlijk aantasten. Van dergelijke als licht aangeduide gebreken is hier naar het oordeel van het Hof geen sprake. Het gaat in dit geval onder meer om wezenlijke elementen van een factuur, die met name de hoedanigheid van B raken. In een geval als het onderhavige, waarin de inspecteur gemotiveerd aanvoert dat B geen ondernemer is en zo hij dat wel zou zijn niet hier te lande woont of is gevestigd, zodat de zogenoemde verleggingsregeling van artikel 12, derde lid, van de Wet van toepassing zou zijn, acht het Hof de op de factuur te vermelden gegevens omtrent de hoedanigheid van B en de plaats waar hij woont of is gevestigd te meer van wezenlijk belang.

2.6.8. Uit het onder 2.6.7. overwogene volgt dat belanghebbende aan het Besluit niet het rechtens te honoreren vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij aanspraak kan maken op aftrek van de op de in geding zijnde facturen vermelde bedragen aan omzetbelasting. In het midden kan blijven of B de onderhavige werkzaamheden in het kader van zijn onderneming heeft verricht en of in dat geval het bepaalde in artikel 12, derde lid, van de Wet van toepassing is.

2.6.9. De rechtbank heeft op goede gronden het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de inspecteur met betrekking tot de beschikking van 18 november 2005 niet-ontvankelijk verklaard.

2.7 Slotsom

De slotsom is dat beide uitspraken van de rechtbank dienen te worden bevestigd.

2.8. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

3. De beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraken van de rechtbank.

Aldus vastgesteld door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en G.D. van Norden leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands als griffier. De beslissing is op 23 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken.