Gerechtshof Amsterdam, 16-11-2007, BB9542, 05/00534

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 januari 2005, ingediend door mr. A (B Belastingadviseurs te Q), als zijn gemachtigde en aangevuld bij brief van die gemachtigde en zijn kantoorgenote mr. B (hierna: de gemachtigden) van 11 mei 2005. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 23 december 2004 betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 (hierna: de navorde-ringsaanslag 1998).

1.2. De met dagtekening 14 november 2003 opgelegde navorderingsaanslag 1998 is be-rekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 15.462.633. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur de navorderingsaanslag 1998 gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de navorderingsaanslag 1998.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend waarin hij tot ongegrondverklaring van het beroep concludeert.

1.5. De gemachtigden hebben op 16 september 2005 een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft op 13 oktober 2005 een conclusie van dupliek ingediend.

1.6. Belanghebbende heeft op 20 maart 2006 op de voet van artikel 8:58 van de Algeme-ne wet bestuursrecht een nader stuk met vier bijlagen ingediend.

1.7. Het beroep is behandeld ter zitting van 31 maart 2006. Aldaar zijn verschenen de gemachtigden en, namens de inspecteur, mr. drs. C, tot haar bijstand vergezeld van mr. D. Het beroep is, met instemming van partijen, gelijktijdig behandeld met het beroep van belanghebbende met betrekking tot de aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelas-ting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999 (hierna: de aanslag 1999). De gemach-tigden en de inspecteur hebben een pleitnota voorgedragen. Tijdens de zitting heeft de inspecteur zich ook uitgelaten over het onder 1.6. vermelde aanvullende stuk met bijla-gen. Van hetgeen ter zitting is voorgevallen is een proces-verbaal opgemaakt dat met de-ze uitspraak wordt meegezonden.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende was in het onderhavige jaar en ook daarvoor directeur en – sinds de oprichting van de vennootschap en tot 1994: enig – aandeelhouder van de vennootschap E B.V. De werkzaamheden van E B.V. betreffen financiële dienstverlening op het terrein van verzekeringsproducten en pensioenen.

2.2. In 1994 is E B.V. een samenwerking aangegaan op het terrein van de verkoop van verzekeringsproducten met de F Groep. In het kader van de samenwerking verwierf F Holding N.V. rechtstreeks en middellijk een aandelenbelang in E B.V.

2.3. Het geplaatste aandelenkapitaal van E B.V. bedroeg in het onderhavige jaar in totaal ƒ 2.646.700, verdeeld in 26.467 gewone aandelen, elk met een nominale waarde van ƒ 100. Het merendeel van de aandelen is gecertificeerd. Per 1 januari 1998 was het aan-delenbezit als volgt verdeeld over de navolgende (rechts)personen:

- belanghebbende bezat in privé 101 aandelen E B.V.;

- G B.V., een vennootschap waarvan alle aandelen werden gehouden door belanghebben-de, bezat 3.095 aandelen E B.V.;

- F Holding N.V. bezat 14.626 aandelen E B.V.;

- H Holding B.V., een vennootschap waarvan belanghebbende in privé 1.650 aandelen (ruim 31%) en F Holding N.V. 3.671 aandelen (bijna 69%) hield, bezat 8.645 aandelen E B.V.

2.4. Belanghebbende was op 1 januari 1998 tevens houder van niet-overdraagbare rech-ten (hierna: optierechten) om 1.550 nieuw uit te geven gewone aandelen E B.V. te ver-werven tegen een uitoefenprijs van ƒ 4.164 per aandeel. De optierechten zijn in 1996 aan belanghebbende toegekend. De toekenning van de optierechten is in het jaar van toeken-ning (1996) als loon uit dienstbetrekking bij belanghebbende belast; het voordeel bedroeg ƒ 484.065 (7,5% van de waarde van de aandelen op het moment van toekenning).

2.5. E B.V. en F Holding N.V. hebben eind augustus 1998 een overeenkomst gesloten tot wijziging van de samenwerking. Daarbij werd tussen partijen overeengekomen dat F Holding N.V. de door haar gehouden (certificaten van) aandelen in E B.V. en H Holding B.V. aan G B.V. verkoopt voor een bedrag van in totaal ƒ 125.000.000.

2.6. De akte van levering van de door F Holding N.V. verkochte aandelen is verleden op 31 december 1998. Van de totale koopsom heeft G B.V. ƒ 105.000.000 op 31 december 1998 voldaan. In de overeenkomst tot wijziging van de samenwerking is vastgelegd dat het restant van de koopsom door G op 1 oktober 2003 zal worden voldaan. De overeen-komst bevatte voorts een bepaling uit hoofde waarvan het restant van de koopsom kan worden verminderd afhankelijk van het volume van de afzet door E B.V. van financiële diensten welke afkomstig zijn van F Holding N.V.

2.7. E B.V. heeft op 18 december 1998 met J Nederland N.V. een samenwerkingsover-eenkomst op het terrein van de verkoop van verzekeringsprodukten gesloten. In de sa-menwerkingsovereenkomst is tevens de mogelijkheid voorzien dat J Nederland N.V. een aandelenbelang verwerft in E B.V. als tegenprestatie voor overname op een nader te be-palen datum door E B.V. van een aantal vennootschappen van J Nederland N.V. en dat die N.V. participeert in toekomstige emissies van E B.V.

2.8. Op 31 december 1998 is een akte van levering van aandelen gepasseerd waarbij G B.V. en H Holding B.V. alle (17.721 respectievelijk 8.645) door hen gehouden aandelen E B.V. leveren aan Participatiemaatschappij K B.V. (hierna: K, een dochtervennootschap van J Nederland N.V.

2.9. In een tot de akte behorende inleiding wordt overwogen dat G B.V. J Nederland N.V. heeft benaderd voor het verkrijgen van een financiering om op 31 december 1998 te kun-nen overgaan tot de verwerving samen met H Holding B.V. en belanghebbende van 100% van de geplaatste certificaten van aandelen in E B.V. voor een resterend bedrag in contanten van ƒ 112.500.000 en dat op verzoek van J Nederland N.V. K bereid is onder voorwaarden aan het verzoek te voldoen.

2.10. De voorwaarden waaronder K bereid is aan het verzoek te voldoen zijn vastgelegd in de akte en houden, onder andere, in de levering aan K van alle door G B.V., H Holding B.V. en belanghebbende in privé gehouden aandelen E B.V. tegen een koopsom van ƒ 172.500.000, waarvan wordt nabetaald ƒ 60.000.000.

2.11. Ter uitvoering van hetgeen tussen partijen is overeengekomen hebben bij dezelfde akte G B.V. en H Holding B.V. aan K 17.721 respectievelijk 8.645 aandelen E B.V. ge-leverd voor een totale koopsom van ƒ 171.841.727 waarvan ƒ 112.500.000 (zijnde de volledige koopsom ad ƒ 56.344.221 van de voorheen door H Holding B.V. gehouden aandelen en een gedeelte ad ƒ 56.155.779 van de koopsom van de voorheen door G B.V. gehouden aandelen) onmiddellijk wordt voldaan. Betaling van het resterende gedeelte van de koopsom zal uiterlijk plaatsvinden op 31 december 1999.

2.12. G B.V. verkreeg bij dezelfde overeenkomst het recht de aandelen E B.V. terug te kopen van K tegen de oorspronkelijke koopsom, vermeerderd met 6% rente over het uit-betaalde deel van de koopsom, welk recht eindigde uiterlijk 31 december 1999.

2.13. Voorts werd tussen partijen overeengekomen dat het stemrecht op de aan K ver-kochte en geleverde aandelen E B.V. zou worden uitgeoefend door G B.V. als gevol-machtigde van K tot het moment dat de volmacht door K wordt ingetrokken.

2.14. In de akte is tevens vastgelegd dat tot meerdere zekerheid voor de voldoening van al hetgeen G van K mocht hebben te vorderen uit hoofde van het bepaalde in de akte, K 13.183 aandelen E B.V. in pand geeft aan G B.V., waarbij G B.V. bevoegd is de dividen-den te innen.

2.15. Belanghebbende heeft zich in dezelfde akte verbonden om op eerste verzoek van K de door hem in privé gehouden 101 aandelen E B.V. te verkopen en te leveren onder ge-lijktijdige voldoening door K aan belanghebbende in privé van de koopsom van ƒ 658.273, vastgesteld op basis van dezelfde koers per aandeel als overeengekomen voor de overige aandelen E B.V.

2.16. Ten slotte is in de akte vastgelegd dat belanghebbende zijn optierechten op 1.550 nieuw uit te geven aandelen E B.V. slechts met toestemming van K kan uitoefenen.

2.17. Bij brief van 24 december 1999 van K aan G B.V., ter attentie van belanghebbende, welke brief door belanghebbende “Voor akkoord” is getekend, heeft K bericht dat zij per 31 december 1999 definitief de volle eigendom van alle aandelen E B.V. zal verkrijgen voor ƒ 172.500.000 onder verrekening van de eerder verstrekte financiering van ƒ 112.500.000.

2.18. In de brief is tevens vastgelegd dat K en belanghebbende zijn overeengekomen dat belanghebbende definitief afstand doet van zijn optierechten op 1.550 nieuw uit geven aandelen E B.V.

2.19. Bij akte van koop en levering van aandelen van 31 december 1999 heeft belangheb-bende de door hem in privé gehouden 101 aandelen E B.V. aan K verkocht en geleverd voor ƒ 658.273. Bij dezelfde akte heeft belanghebbende afstand gedaan van zijn onder 2.18 hiervóór bedoelde optierechten.

2.20. Op 1 december 2000 hebben belanghebbende, G B.V. en H Holding B.V. (in de overeenkomst achtereenvolgens aangeduid als X, G en H) een door hen “afwikkelings-overeenkomst” genoemde overeenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is be-paald:

In verband met deze overwegingen stellen partijen in de overeenkomst vervolgens vast:

2.21. Bij akte verleden op 13 december 2001 zijn de statuten van H Holding B.V. gewij-zigd waarbij de gewone aandelen zijn omgezet in serie A en serie B aandelen. De aande-len in het bezit van G B.V. zijn aandelen serie A geworden en de aandelen in het bezit van belanghebbende serie B aandelen. Het agio en de winstreserve zijn gelijktijdig ge-splitst in reserverekeningen A en B. Tot de statutenwijziging is besloten op een buiten-gewone aandeelhoudersvergadering op 26 juni 2001.

3. Geschil

In geschil is of belanghebbende in 1998 tot een bedrag van ƒ 11.405.186 winst uit aan-merkelijk belang heeft genoten (regulier voordeel) uit de in zijn bezit zijnde aandelen H Holding B.V.

Vervolgens is in geschil (i) in welk jaar, 1998 of 1999, en (ii) tot welk bedrag, belang-hebbende winst uit aanmerkelijk belang (vervreemdingsvoordeel) heeft genoten bij de vervreemding van 101 gewone aandelen E B.V.

Voorts is in geschil (i) of en (ii) zo ja in welk jaar, 1998 of 1999, belanghebbende winst uit aanmerkelijk belang (vervreemdingsvoordeel) heeft genoten wegens het afstand doen van de optierechten op 1.550 aandelen E B.V.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar hetgeen dienaangaande in de ge-dingstukken is vermeld.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Met betrekking tot het geschilpunt inzake het voordeel uit H Holding B.V.

5.1.1. Met betrekking tot dit geschilpunt stelt het Hof voorop dat naar zijn oordeel in het midden kan blijven of, zoals de inspecteur stelt en belanghebbende uiteindelijk ontkent, op 31 december 1998 door H Holding B.V. aan G B.V. een dividend van ƒ 36.780.000 is uitgekeerd.

5.1.2. Ook indien door het Hof veronderstellenderwijs op 31 december 1998 een winst-uitdeling van ƒ 36.780.000 wordt aangenomen welke feitelijk, zoals door de inspecteur niet betwist, uitsluitend ten goede is gekomen van G B.V., leidt zulks naar het oordeel van het Hof niet tot de conclusie, dat daarin voor de heffing van inkomstenbelasting te-vens besloten ligt dat naar de mate van belanghebbendes aandelenbezit in H Holding B.V., hiervan ƒ 11.405.186 als middellijke uitdeling door die B.V. aan belanghebbende in privé moet worden aangemerkt.

5.1.3. Naar het oordeel van het Hof moet de door de inspecteur verdedigde zienswijze dat belanghebbende voor een evenredig deel van de door het Hof veronderstelde dividend-uitkering moet worden geacht middellijk een dividend te hebben genoten, worden ver-worpen aangezien deze opvatting niet verenigbaar is met het wettelijke uitgangpunt dat de heffing van inkomstenbelasting behoort aan te sluiten bij wat in feite is geschied.

5.1.4. Naar het oordeel van het Hof zou de door de inspecteur verdedigde zienswijze al-leen dan tot het in aanmerking nemen van een door belanghebbende genoten middellijke uitdeling kunnen leiden, indien bij belanghebbende de bedoeling zou hebben voorgezeten als aandeelhouder van H Holding B.V. dividendrechten op te geven ten gunste van zijn mede-aandeelhoudster G B.V. met het oogmerk laatstgenoemde te verrijken ten laste van zichzelf, met andere woorden bij het afzien door belanghebbende van het hem toekomen-de aandeel in de winst en de reserves van H Holding B.V. ten gunste van G B.V. Tegen-over de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur zulks niet aan-nemelijk gemaakt. Naar het oordeel van het Hof kan een zodanige bedoeling niet uitslui-tend worden geacht voort te vloeien uit de afwezigheid op 31 december 1998 van een sta-tutaire voorziening met betrekking tot de splitsing van aandelen zoals in de statuten van H Holding B.V. is opgenomen bij de statutenwijziging vermeld onder 2.21.

5.1.5. Gelet op het onder 5.1.1. tot en met 5.1.4. overwogene is het gelijk met betrekking tot het eerste geschilpunt aan belanghebbende.

5.2. Met betrekking tot het geschilpunt inzake het voordeel uit de verkoop van de 101 in privé gehouden aandelen

5.2.1. In de akte van 31 december 1998 heeft belanghebbende de verplichting op zich ge-nomen om op eerste verzoek van K de door hem in privé gehouden 101 aandelen E B.V. te leveren en te verkopen aan K voor ƒ 658.273. Anders dan de inspecteur stelt kan naar het oordeel van het Hof een zodanige verplichting niet worden aangemerkt als een rechtshandeling waaraan het gevolg is verbonden dat belanghebbende de aandelen en het economische belang daarbij heeft overgedragen aan K, niettegenstaande de prijs waar-voor de aandelen op een later tijdstip worden overgedragen zodra K van de haar toekende bevoegdheid gebruik mocht hebben gemaakt, reeds is vastgesteld. Hiervan uitgaande kan naar het oordeel van het Hof de verplichting welke belanghebbende op 31 december 1998 tegenover K is aangegaan niet worden aangemerkt als rechtshandeling welke onder het begrip vervreemding kan worden gerangschikt in de zin van artikel 20a, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Immers, zolang K geen gebruik maakte van de haar toekomende bevoegdheid, zijn die aandelen nog niet uit het vermogen van belanghebbende overgegaan naar dat van K.

5.2.2. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende voor toepassing van artikel 20a van de Wet de 101 aandelen E B.V. welke hij in privé bezat aan K vervreemd in decem-ber 1999 nadat volledige overeenstemming was bereikt met K over vervreemding van de volle eigendom van alle aandelen E B.V. Vervolgens zijn de aandelen geleverd op 31 de-cember 1999.

5.2.3. Gelet op het onder 5.2.1. en 5.2.2. overwogene is het gelijk met betrekking tot het eerste onderdeel van het onderhavige geschilpunt aan belanghebbende.

5.2.4. Met betrekking tot het tweede onderdeel van het geschilpunt is het Hof van oordeel dat bij de vaststelling van het door belanghebbende in 1999 genoten vervreemdingsvoor-deel met betrekking tot de 101 aandelen E B.V., in overeenstemming met de ingediende aangifte voor het jaar 1999, de verkrijgingsprijs van de verkochte aandelen op de voet van artikel 20c, lid 10, van de Wet moet worden verhoogd met ƒ 484.065, zijnde de ver-krijgingsprijs van de niet uitgeoefende, in 1996 toegekende optierechten.

5.2.5. Uit hetgeen het Hof overweegt onder 5.2.4. volgt dat het Hof het standpunt van be-langhebbende verwerpt, inhoudende dat hij wegens het afstand doen van zijn optierechten tot een bedrag van ƒ 751.905, dan wel ƒ 484.064 nadeel heeft ondervonden dat als nega-tief loon moet worden aangemerkt. Hiertoe overweegt het Hof dat belanghebbende op wie ten deze de bewijslast rust, niet heeft aangetoond noch aannemelijk heeft gemaakt dat het afstand doen door belanghebbende van zijn optierechten rechtstreeks voortvloeide uit de dienstbetrekking van belanghebbende tot de E B.V. Naar het oordeel van het Hof laten de vaststaande feiten geen andere conclusie toe dan dat het afstand doen rechtstreeks ver-band hield met het verkrijgen in volle eigendom door K van alle aandelen in de E B.V.

5.2.6. Gelet op het onder 5.2.5. overwogene is het gelijk met betrekking tot het tweede onderdeel van dit geschilpunt aan de inspecteur.

5.3. Met betrekking tot het geschilpunt inzake het afstand doen van de optierechten

5.3.1. Met betrekking tot dit geschilpunt stelt de inspecteur zich op het standpunt dat het niet uitoefenen van de optierechten als een vervreemding moet worden aangemerkt en tevens dat de overeenkomst waarbij belanghebbende tegenover K afstand heeft gedaan van zijn optierechten dient te worden aangemerkt als een niet onder normale omstandig-heden gesloten overeenkomst in de zin van artikel 20c, lid 4, van de Wet.

5.3.2. Nog daargelaten dat het afstand doen van optierechten niet kan worden aangemerkt als een reële of fictieve vervreemding in de zin van artikel 20a van de Wet, is het Hof van oordeel dat het standpunt van de inspecteur moet worden verworpen omdat het Hof de inspecteur niet geslaagd acht in de op hem rustende last aannemelijk te maken dat de prijsbepaling tussen G B.V., H Holding B.V. en belanghebbende met betrekking tot het overgaan in december 1999 van de volle eigendom van alle aandelen in E B.V. aan K on-zakelijk is geweest dan wel onzakelijke elementen bevat. Anders dan de inspecteur is het Hof van mening dat de feitelijke gang van zaken inclusief de prijsbepaling alleszins de conclusie rechtvaardigt dat de overeenkomst tussen de aandeelhouders van E B.V. en K een zakelijke overeenkomst is welke onder normale omstandigheden tussen niet-gelieerde partijen is tot stand gekomen.

5.3.3. Gelet op het onder 5.3.2. overwogene is het gelijk met betrekking tot beide onder-delen van dit geschilpunt aan belanghebbende.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuurs-recht. De onderhavige zaak en de zaak met kenmerk 05/00535 zijn samenhangende za-ken. Het Hof stelt de proceskosten als volgt vast: 2,5 (beroepschrift, conclusie van re-pliek, verschijnen ter zitting) x 2 (gewicht van de zaak) x € 322 = € 1.610. Het Hof zal de proceskostenveroordeling in de onderhavige zaak uitspreken.

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 16 november 2007 door mr. O.B. Onnes, voorzitter, mr. P.M.F. van Loon, lid, en mr. J.A. van Horzen, plaatsvervangend lid, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier.

Cassatie