Gerechtshof Amsterdam, 24-10-2007, BC4190, 06/00278

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 05/2696 van de rechtbank Haarlem van 8 juni 2006 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 25 november 2004 aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999 opgelegd en berekend naar een belastbaar inkomen van f 306.002 (€ 138.858), alsmede - bij afzonderlijke beschikking - een vergrijpboete ten bedrage van f 65.005 (€ 29.498).

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken, gedagtekend 19 mei 2005, de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 8 juni 2006, verzonden op 16 juni 2006, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Tegen deze uitspraak van de rechtbank heeft de gemachtigde van belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 18 juli 2006, aangevuld bij brief van 22 september 2006. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het proces-verbaal van de rechtbank is bij brief van de griffier van het Hof van 7 juni 2007 aan partijen toegezonden. Bij schrijven van 11 juni 2007 heeft de inspecteur - op verzoek van de griffie van de rechtbank – nog twee stukken toegezonden. Het betreft stukken die blijkens het proces-verbaal van de zitting voor de rechtbank tijdens die zitting door de inspecteur zijn overgelegd.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2007. Aldaar is tevens behandeld de met deze zaak samenhangende zaak van belanghebbende met kenmerk 06/00279. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1. Voor de feiten verwijst het Hof naar hetgeen onder 2. is vermeld in de uitspraak van de rechtbank. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan. Mede in aanvulling daarop geldt het navolgende.

2.2. Nadat op 16 maart 2004 bij X B.V. (hierna: X BV), van welke vennootschap belanghebbende de enige aandeelhouder en bestuurder is, een boekenonderzoek was gehouden, heeft de toenmalige gemachtigde van X BV, W, bij brief van 29 juli 2004 aan de Belastingdienst onder meer het volgende geschreven:

2.3. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur het origineel van de - reeds in kopie overgelegde - omslag van de legger van X BV getoond, waarop aan de binnenzijde (voor zover van belang) is vermeld:

“Onderzoek tot en met Soort controle (…) Datum (…)

2.4. Het gaat in deze zaak om de vraag of de inspecteur terecht een bijtelling wegens privé-gebruik van de Porsche in belanghebbendes belastbare inkomen voor het onderhavige jaar heeft begrepen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en heeft daartoe voor de rechtbank uitsluitend een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. In hoger beroep heeft hij dit beroep herhaald en daarnaast gesteld, naar het Hof begrijpt, dat hij in privé niet althans minder dan 1.000 kilometer met de Porsche heeft gereden. Voorts is in hoger beroep in geschil of de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

2.5. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.

2.6. In het tegen deze uitspraak gerichte beroep heeft belanghebbende zijn in eerste aanleg aangevoerde argumenten herhaald en gesteld dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verworpen omdat zij daarbij heeft miskend dat het gaat om “de combinatie van (…) de beoordeling van deze kwestie tijdens het boekenonderzoek in 1989 met het gegeven dat er vervolgens lange tijd geen correctie dienaangaande heeft plaatsgevonden en de aard en omvang c.q. het belang”, welke combinatie van feiten bij belanghebbende de indruk heeft gewekt dat sprake was van “een bestendig gebruikelijke gedragslijn die berust op een kenbare bewuste standpuntbepaling”.

2.7. Het Hof volgt de gemachtigde in diens stelling dat een beroep op het vertrouwens-beginsel moet worden bezien vanuit het perspectief van degene bij wie dat vertrouwen is gewekt en niet van degene die het vertrouwen heeft gewekt. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof echter niet aannemelijk gemaakt dat in 1989 dan wel op enig ander, later tijdstip (vóór 16 maart 2004, de dag van het boekenonderzoek bij X BV) door of namens de inspecteur zodanige handelingen zijn verricht of nagelaten dat belanghebbende daaraan het in rechte te beschermen vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat ter zake van (het privé-gebruik van) de Porsche geen bijtelling in de inkomstenbelasting zou plaatsvinden. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

2.8.1. Uit de brief van de toenmalige gemachtigde, V, aan de ”Inspectie der direkte belastingen, t.a.v. de weled. Heer A” van 25 augustus 1989 blijkt slechts dat “ingevolge onze afspraak” een kopie van een brief van een autodealer werd toegezonden. Met betrekking tot het bestaan van de door belanghebbende gestelde toezegging of afspraak kan daaruit echter geen enkele conclusie worden getrokken. Ook uit de brief van V van 23 september 2005 kan het bestaan van de door belanghebbende gestelde toezegging of afspraak niet worden afgeleid en evenmin, dat sprake was van een zodanige uitlating van de inspecteur dan wel A dat de gemachtigde daaraan het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat een toezegging was gedaan of een afspraak was totstandgekomen. Dat alle jaren een Porsche in de jaarrekening van X BV stond vermeld en daarop nooit enige bemerking van de fiscus is gekomen, terwijl belanghebbende ter zake van de Porsche in de inkomstenbelasting nooit een bijtelling wegens privé-gebruik heeft aangegeven en er wel vragen en besprekingen zijn geweest over andere zaken betreffende de verhouding tussen de vennootschap en belanghebbende, zoals V in zijn laatstgenoemde brief heeft geschreven, maakt zulks niet anders. Het enkele volgen van de aangiften van de vennootschap en van belanghebbende op het onderhavige punt is immers niet voldoende voor het wekken van een in rechte te honoreren vertrouwen als door belanghebbende gesteld.

2.8.2. Het Hof acht evenmin aannemelijk geworden dat de inspecteur anderszins bij belang-hebbende de indruk heeft gewekt dat hij ter zake van de Porsche het standpunt had ingenomen dat een bijtelling wegens privé-gebruik in de inkomstenbelasting achterwege kon blijven. Naar de inspecteur ter zitting van het Hof heeft verklaard, is het door W in zijn brief van 29 juli 2004 bedoelde controlerapport uit 1989 destijds niet aan belanghebbende gezonden en thans ook niet meer te traceren. Tegenover de door de inspecteur aangevoerde, gemotiveerde stelling dat het boekenonderzoek bij X BV in 1989 uitsluitend de omzetbelasting betrof (blijkens de omslag van de legger van X BV betrof het een ‘flitscontrole’ omzetbelasting en A was werkzaam bij de eenheid omzetbelasting, aldus de inspecteur) heeft belanghebbende geen althans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit het tegendeel zou kunnen blijken dan wel waaruit de door belanghebbende gestelde (indruk van een) standpuntbepaling voor de heffing van inkomstenbelasting van belanghebbende zou kunnen volgen. Dat zulks uit het hiervoor bedoelde controlerapport uit 1989 zou hebben kunnen blijken, acht het Hof - gelet op het door partijen over en weer gestelde, zoals hiervóór weergegeven - niet aannemelijk geworden. Voorts is gesteld noch gebleken dat belanghebbende de onderhavige aangelegenheid in 1989 of op enig ander, later tijdstip (vóór 16 maart 2004) uitdrukkelijk en gemotiveerd bij de inspecteur aan de orde heeft gesteld.

2.8.3. Ook overigens echter faalt het betoog van belanghebbende. Zo het Hof al – veronder-stellenderwijs – zou aannemen dat in casu sprake was van een uit 1989 daterende afspraak (dan wel van een de inspecteur anderszins bindende toezegging) op grond waarvan bijtelling van het privé-gebruik van de Porsche in de inkomstenbelasting achterwege mocht blijven, dan gold die afspraak, naar namens belanghebbende ter zitting uitdrukkelijk is bevestigd, toch uitsluitend onder de voorwaarde dat er niet of vrijwel niet (het Hof verstaat: minder dan 1.000 kilometer) privé met de Porsche werd gereden. Het ligt in beginsel op de weg van belanghebbende om, indien hij stelt dat daarvan in het onderhavige jaar sprake was, deze stelling met feiten te onderbouwen en die feiten - indien betwist - aannemelijk te maken. De inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat met de Porsche minder dan 1.000 kilometer privé is gereden. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat de Porsche niet aan hem, maar aan S ter beschikking zou hebben gestaan en (kennelijk:) alleen of nagenoeg alleen door haar zou zijn gebruikt, doch heeft van deze - eerst in appel opgebrachte - stelling geen enkel (begin van) bewijs bijgebracht en ook overigens geen concrete gegevens over de met de Porsche gereden kilometers verstrekt die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de Porsche niet aan hem ter beschikking heeft gestaan of niet althans voor minder dan 1.000 kilometer door hem in privé is gebruikt.

2.8.4. Voor zover belanghebbende zou hebben willen betogen dat door de gedragingen van de inspecteur bij hem de indruk is gewekt dat hij tot wederopzegging een onvoorwaardelijke ‘belastingvrijdom’ ter zake van de Porsche zou genieten - in die zin dat door hem geen bijtelling wegens privé-gebruik behoefde te worden aangegeven, en zulks ongeacht het aantal gereden kilometers -, kan hem dat evenmin baten omdat een dergelijke behandeling zozeer in strijd is met een juiste toepassing van het recht dat belanghebbende op de uitvoering daarvan niet mag en heeft mogen vertrouwen.

2.8.5. Op grond van het vorenoverwogene dient belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel te worden verworpen.

2.9. Gelet op hetgeen in 2.8.3. hiervoor is overwogen, behoeft belanghebbendes stelling dat hij in het onderhavige jaar niet althans minder dan 1.000 kilometer met de Porsche in privé heeft gereden, geen separate behandeling meer en dient zij te worden verworpen.

2.10. De onderhavige navorderingsaanslag is mitsdien terecht opgelegd.

2.11. Ter zake van de aan hem opgelegde vergrijpboete ter grootte van 50% van de nagevorderde belasting heeft belanghebbende in hoger beroep gesteld (i) dat die ten onrechte door de rechtbank is gehandhaafd omdat sprake is van een cumulatie van straffen (belang-hebbende is volgens de gemachtigde reeds gestraft in een strafprocedure waarin bovendien een ontnemingsvordering tegen hem is ingesteld), (ii) dat, gelet op belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel, in casu geen sprake is van opzet of grove schuld althans dat sprake is van een pleitbaar standpunt en voorts, (iii) dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de zeer slechte financiële omstandigheden waarin belanghebbende momenteel verkeert.

2.13. Het Hof acht de opgelegde boete van 50% van de nagevorderde belasting in beginsel ook passend. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de boete is opgelegd overeenkomstig het bepaalde in artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto paragraaf 25, derde lid, van het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst 1998 en dat, nu sprake is van (voorwaardelijke) opzet, die boete in beginsel bij het onderhavige vergrijp past. Het Hof acht echter in casu termen aanwezig de opgelegde boete te matigen; naar zijn oordeel is sprake van een wanverhouding tussen het absolute bedrag daarvan in relatie tot de ernst van het vergrijp. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de strafvervol-ging betrekking heeft op eenzelfde gedraging – te weten, het niet juist doen van aangifte ter zake van het privé-gebruik auto – die zich in meer dan één belastingjaar heeft herhaald. Op grond hiervan acht het Hof in de gegeven omstandigheden een boete van € 12.500 passend en ook uit een oogpunt van normhandhaving geboden.

2.14. De slotsom is dat het hoger beroep tegen de boetebeschikking gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voorzover die de boetebeschikking betreft. Het Hof zal in zoverre de uitspraak van de inspecteur ook vernietigen en de boete verminderen tot een ten bedrage van € 12.500.

2.15. Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het griffierecht in beide instanties en op vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Nu belanghebbende voor de rechtbank geen grieven tegen de (hoogte van de) boete heeft aangevoerd, zal het Hof de laatstgenoemde vergoeding beperken tot de proceskosten in hoger beroep. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding gesteld op € 966 (3 punten, namelijk 2 (beroepschrift en mondelinge behandeling) x 1,5 (wegingsfactor) x 1 (samenhangende zaken), x € 322) wegens in hoger beroep verleende rechtsbijstand. Dit bedrag zal volledig in de procedure met kenmerk 06/00278 worden toegekend.

3. Beslissing

Aldus vastgesteld door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter van de belastingkamer, en J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 24 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.