Gerechtshof Amsterdam, 20-02-2008, BC5295, 06/00360, 06/00361, 06/00362 en 06/00363

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 20 februari 2008

Datum publicatie: 28 februari 2008

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2008:BC5295

Zaaknummer: 06/00360, 06/00361, 06/00362 en 06/00363

Relevante informatie: Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 16

Inhoudsindicatie

Belanghebbende is taxichauffeur. Aannemelijk is dat hij een kilometertelleronderbreker in zijn taxi heeft laten inbouwen. Daarmee werd zijn kilometeradministratie manipuleerbaar en dus onbetrouwbaar. De inspecteur heeft terecht nagevorderd over het privé gebruik auto. Een boete van 20% is passend en geboden.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 06/00360, 06/00361, 06/00362 en 06/00363

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

wonende te Z,

belanghebbende,

gemachtigde mr. [A],

tegen de uitspraak in de zaak met de nummers AWB 05/1521, 05/1522, 05/1527 en 05/3133 van de rechtbank Haarlem van 31 juli 2006 in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst P,

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Met betrekking tot de inkomstenbelasting 1997

De inspecteur heeft met dagtekening 20 december 2002 aan belanghebbende voor het jaar 1997 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder ook navorderingsaanslag IB 97) berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 25.743 (bedrag van de aanslag ƒ 6.952) en met een verhoging (hierna ook boete) van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x ƒ 6.952 =) ƒ 3.476.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 mei 2005, de aanslag gehandhaafd en de verhoging verminderd tot (40% x ƒ 3.476 =) ƒ 1.390.

Bij uitspraak van 31 juli 2006, verzonden op 1 augustus 2006, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van € 7.790 en de in de aanslag begrepen verhoging verminderd tot 20% van het na vermindering vastgestelde bedrag van de nagevorderde belasting.

1.2. Met betrekking tot de inkomstenbelasting 1998

De inspecteur heeft met dagtekening 18 juni 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder ook navorderingsaanslag IB 98) berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 44.221 (bedrag van de aanslag ƒ 9.958). Gelijktijdig met de navorderingsaanslag heeft de inspecteur bij beschikking een boete opgelegd van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x ƒ 9.958 =) ƒ 4.979.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 15 maart 2005, de aanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot (40% x ƒ 4.979 =) ƒ 1.991.

Bij uitspraak van 31 juli 2006, verzonden op 1 augustus 2006, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 25.698 (€ 11.661) en de in de aanslag begrepen verhoging verminderd tot 20% van het na vermindering vastgestelde bedrag van de nagevorderde belasting.

1.3. Met betrekking tot de inkomstenbelasting 1999

De inspecteur heeft met dagtekening 18 juni 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder ook navorderingsaanslag IB 99) berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 41.662 (bedrag van de aanslag ƒ 8.875). Gelijktijdig met de navorderingsaanslag heeft de inspecteur bij beschikking een boete opgelegd van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x ƒ 8.875 =) ƒ 4.437.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 15 maart 2005, de aanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot (40% x ƒ 4.437 =) ƒ 1.774.

Bij uitspraak van 31 juli 2006, verzonden op 1 augustus 2006, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 23.139 (€ 10.500) en de boete verminderd tot 20% van het na vermindering vastgestelde bedrag van de nagevorderde belasting.

1.4. Met betrekking tot de belasting van personenauto’s en motorrijwielen

De inspecteur heeft met dagtekening 1 augustus 2003 aan belanghebbende over het tijdvak 26 maart 1997 tot en met 25 maart 2000 (verder ook: het BPM-naheffingstijdvak) een naheffingsaanslag betreffende de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (verder ook BPM) opgelegd van € 15.411. Ook is een verhoging/boete vastgesteld van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x € 15.411 =) € 7.705.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 18 maart 2005, de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot (€ 7.705 -/- € 4.623 =) € 3.082.

1.5. Met betrekking tot het hoger beroep

Tegen bovenstaande uitspraken van de rechtbank heeft (de gemachtigde van) belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 4 september 2006, bij het Hof ingekomen op 5 september 2006, en aangevuld bij brief van 9 oktober 2006.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Op 29 december 2006 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Op 5 januari 2007 en 11 januari 2007 zijn nadere stukken van de inspecteur ontvangen. Afschriften van deze stukken zijn aan de inspecteur respectievelijk belanghebbende verstrekt.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld: de zaken 06/00360 (IB 1998), 06/00361 (IB 1997), 06/00362 (IB 1999) en 06/00363 (BPM).

Na afloop van het onderzoek ter zitting heeft het Hof besloten [B] als getuige op te roepen. Bij brief van 22 februari 2007 heeft het Hof partijen hierover bericht en heeft het aan de inspecteur enige vragen gesteld. Per brief met bijlagen van 7 maart 2007 heeft de inspecteur geantwoord. Bij brief van 2 april 2007, met bijlagen, heeft belanghebbende op het antwoord van de inspecteur gereageerd. De inspecteur heeft hiervan bij brief van 7 mei 2007 een afschrift ontvangen.

Naar aanleiding van de ontvangst van de uitnodiging voor het getuigenverhoor, gedagtekend 30 maart 2007, heeft de inspecteur een brief gedagtekend 17 april 2007 ingezonden en daarbij nadere stukken overgelegd. Belanghebbende heeft hiervan een afschrift ontvangen.

Voornoemd getuigenverhoor van [B] heeft plaatsgevonden op de zitting van 9 mei 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 30 mei 2007 naar partijen is gestuurd. Bij brief met bijlagen van 6 juni 2007 heeft de inspecteur op dit proces-verbaal gereageerd; belanghebbende heeft er bij schrijven van 17 juni 2007, met bijlagen, op gereageerd. Partijen hebben afschriften van elkaars reactie ontvangen.

Bij brief van 26 juni 2007 heeft de inspecteur een cijfermatig overzicht van de aangegeven belastbare inkomens, de correcties en de vastgestelde belastbare inkomens aan het Hof gestuurd, welk overzicht hij tezamen met belanghebbende heeft opgesteld.

Een nadere zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1. Feiten

Het Hof stelt de feiten vast zoals hierna opgenomen onder 2.1.1. tot en met 2.1.25.:

2.1.1. Belanghebbende is werkzaam als taxichauffeur in de regio [Z]. In de periode van 1997 tot en met 2000 exploiteerde hij tezamen met [Y] en [C] een taxibedrijf onder de naam V.O.F. Taxinummer [abc]. Voor hun werkzaamheden maakten belanghebbende en [Y] (afwisselend) gebruik van dezelfde auto, met kenteken [aa-bb-00]. Het betrof een Mercedes van het type E 290 (verder: de taxi). Het kenteken van de taxi stond op naam van belanghebbende. De cataloguswaarde van de taxi was ƒ 128.636.

2.1.2. Belanghebbende heeft met [Inbouwbedrijf D] een afspraak gemaakt voor het verrichten van werkzaamheden aan de taxi op 25 maart 1997. Tot de gedingstukken behoort een factuur van 25 maart 1997 van [Inbouwbedrijf D] gericht aan “Taxi [abc]” waarin is vermeld:

“1.0 taxameter inbouw excl. materiaal 285.00 285.00

17,5% B.T.W. over 285.00 49.88

Totaal 334.88”

2.1.3.1. In [Inbouwbedrijf D] werd een werkplaatsagenda gehanteerd. Tot de gedingstukken behoren afschriften van vele pagina’s van de agenda’s uit de jaren 1997, 1998 en 1999. Hiertoe behoort ook een afschrift van een bladzijde betreffende 25 maart 1997 waarin is vermeld:

“V [abc], Merc. E290 inbouw meter + mob

6837746 Diversen [0612345678]”

2.1.3.2. Op een afschrift van de pagina betreffende 21 mei 1997 is, voor zover hier van belang, vermeld:

“9 Mercedes 290 inbouw + Div + afst bed.

T x 30 s

+IJken + mob”

Tot de stukken behoort een afschrift van een werkbon met betrekking tot [Taxi d] van 21 mei 1997, waarin onder meer is vermeld:

“Inbouw taxameter en mobilofoon (...)

Inbouw meter 285

Inbouw mob 185

Antenne 102,50

Contacten 8,80

IJken 200”

2.1.4. [E] en [B] (in de gedingstukken ook aangeduid als ‘eerste getuige’ respectievelijk ‘tweede getuige’) hebben ten behoeve van [Inbouwbedrijf D] gewerkt; de eerste in loondienst, de tweede als freelancer.

2.1.5. [Inbouwbedrijf D], waarvan [D] tot 1 mei 1999 eigenaar was, is met ingang van die datum aan [F] en [G] verkocht. [F] en [G] hebben het bedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma (verder de VOF) voortgezet. [E] en [B] bleven ook na de overname voor de onderneming werkzaam.

2.1.6. Tot de gedingstukken behoren de door de inspecteur ingebrachte processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD Vestiging [Z], genummerd AH/04, AH/05, AH/09 en AH/10, alsmede door de inspecteur ingebrachte processen-verbaal van verhoor van [F], [D] en [E].

De processen-verbaal zijn opgemaakt naar aanleiding van het vermoeden dat door [Inbouwbedrijf D] en/of de VOF zogeheten kilometertelleronderbrekers (KTO’s) werden ingebouwd en dat de omzet niet volledig in de boeken werd verantwoord.

Voorzover van belang zij vermeld dat het Hof begrijpt dat in deze processen-verbaal wordt bedoeld met:

? […] [E]

? [Inbouwbedrijf D] de VOF

? […] [G]

? bedrijf (van) [D], garage [D] [Inbouwbedrijf D]

? […] [B]

? […] [F]

? […] [D]

In de hierna aangehaalde citaten uit de processen-verbaal zijn sommige passages door de inspecteur onherkenbaar gemaakt. Het Hof heeft deze passages tussen accolades geplaatst.

2.1.7. Een KTO is een in een auto aangebracht schakelmechanisme waarmee de kilometerteller langs elektronische weg kan worden uitgeschakeld, zodat deze tijdens het rijden niet doortelt, dan wel waarmee de kilometerteller, die tijdens het rijden normaal blijft functioneren, na een of meer ritten kan worden teruggezet op de stand die op de teller stond vóór aanvang van die rit(ten). Het was in 1997 mogelijk een KTO van een afstandsbediening te voorzien.

2.1.8. Tot de gedingstukken behoort een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut. Onderdeel van dit rapport is een deskundigenverslag van [I], gedagtekend 5 april 2001, van een onderzoek Digitale Technologie op materialen, computerbestanden en boeken die door de regiopolitie [Z] in beslag waren genomen bij diverse taxichauffeurs, bij [Inbouwbedrijf D], respectievelijk bij [B].

Blijkens dit rapport zijn in diverse taxi’s KTO’s van beide in 2.1.7. beschreven types aangetroffen. Deze KTO’s worden in het rapport aangeduid als ‘kastjes met afstandsbediening’ en zijn genummerd [1.001] tot en met [1.005]. In het rapport is op blz. 10 gerefereerd aan verklaringen van de betrokken verdachten en zijn daaraan de volgende bevindingen verbonden:

“[1.001]: De verdachte verklaart niets over de werking van de kilometertelleronderbreker.

[1.002]: De verdachte verklaart (…) dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker, de kilometerregistratie en de afstandsregistratie niet meer wordt weergegeven. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “direkt kombi-instrument”.

[1.003]: De verdachte verklaart dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker alles normaal werkt, de kilometerteller, de dagteller, etc., en dat deze na afloop van de rit terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

[1.004]: De verdachte verklaart dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker, de kilometerteller gewoon doorloopt, en dat deze na afloop van de rit terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

[1.005]: De verdachte verklaart dat na afloop van de rit de kilometerteller terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.”

Voormelde ‘kastjes met afstandsbediening’ zijn vergeleken met de bij [Inbouwbedrijf D], respectievelijk bij [B], aangetroffen materialen, computerbestanden en boeken. In het rapport is hierover onder meer het volgende opgenomen:

“Bij aanvraag 5 ([D]/[E])

(…)

3.2 Bevinden zich tussen de elektronische componenten kilometertelleronderbrekers?

(…) De “elek. onderdeel” [5.016, 5.018, 5.020] bevatten een volledig geassembleerde onderbrekerbesturing print, model 1996.

(…) De “elek. onderdeel” [5.017, 5.021] bevat een zender/ontvanger/onderbrekerbesturing combinatie. De zender en ontvanger zijn van hetzelfde merk en type als gebruikt bij de “kastjes met afstandsbediening” [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. De onderbrekerbesturing is van model 1997 en volledig geassembleerd.

(…) Het zwarte kastje [6.008] bevat een ontvanger/onderbrekerbesturing combinatie. De ontvanger is van hetzelfde merk en type als gebruikt bij de “kastjes met afstandsbediening” [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. De onderbrekerbesturing is volledig geassembleerd en is van model 1997 (…) Op het kastje is een papiertje geplakt met de tekst:

Div uitb

+ lampjes

(…)

28/11/2000

(…)

Bij aanvraag 6 ([B])

4.1 Uitlezen en vastleggen van in de computers en op diskettes aangetroffen informatie gerelateerd aan kilometertelleronderbrekers.

Er zijn sterke relaties tussen de bestanden aangetroffen op de computers en de programmatuur in de kilometertelleronderbrekers. Het bestand Version7.hex is met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid identiek aan het bestand dat gebruikt is om de microcontroller in het “kastje met afstandsbediening”, [1.005] te programmeren. In het gerelateerde bestand “Version7.asm” zijn 7 verwijzingen gevonden die erop duiden dat “Version7.asm” dient als kilometertelleronderbreker besturing. Verder zijn in 11 andere broncode bestanden aanwijzingen gevonden dat deze bestanden dienen als besturing van een kilometertelleronderbreker of kilometertellermanipulator.

4.2 Wat is de relatie tussen op de papieren aanwezige schema’s en kilometertelleronderbrekers?

Er zijn schema’s gevonden die aangeven hoe een kombi-instrument aangesloten moet worden. Er zijn meetresultaten gevonden, waarschijnlijk resultaat van onderzoek naar de werking van kombi-instrumenten.

4.3 Is er een relatie tussen deze stukken van overtuiging en die aangetroffen bij verdachte Firma [D]/[E]

Er zijn 11 zenders, 14 ontvangers en 5 onderbrekerbesturingen gevonden, alle van hetzelfde merk en type als aangetroffen in het “kastje met afstandsbediening”, [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005].

(…)”

2.1.9. In het proces-verbaal van het verhoor van [D], V04/03, opgemaakt op 13 december 2000, staat:

“Ik ben van oktober 1964 tot 1 mei 1999 eigenaar geweest van [Inbouwbedrijf D]. Op 1 mei heb ik de garage verkocht aan [F] en [G]. Ik heb de laatste 10 jaar een werknemer in dienst gehad. Zijn naam is [E] . [E] werkt nog steeds bij [Inbouwbedrijf D]. De naam is hetzelfde gebleven. De vorm is alleen veranderd in een vennootschap onder firma. In het verleden was het een eenmanszaak.

[E] werkte vijf dagen per week bij mij in de garage. [E] deed alle werkzaamheden. [E] deed eigenlijk meer werkzaamheden dan ik. Hij was onmisbaar. [E] deed namelijk alle elektronica. Ik had daar in het begin helemaal geen verstand van.

U vraagt mij vanaf welke datum de kilometeronderbrekers in de taxi’s zijn ingebouwd. Ik verklaar u dat de inbouw van kilometeronderbrekers door [E] vanaf december 1997 is begonnen. In mijn bedrijf zijn de kilometeronderbrekers tot 1 mei 1999 ingebouwd. Ik heb in deze periode geen kilometeronderbrekers ingebouwd. Dat was te gecompliceerd voor mij. Ik had daar geen verstand van. [E] hield zich daar alleen mee bezig.

(…)

Wat [B] deed waren de meer gecompliceerde kilometeronderbrekers voor de Mercedessen die ook door [B] zelf werden gemaakt en waarbij de kilometerteller bleef functioneren maar waarbij na het omzetten van de electronisch kilometeronderbrekerschakelaar de gereden kilometers wegvielen uit het systeem en terugviel naar de oude kilometerstand.

Ik kan u verklaren over de aantallen kilometeronderbrekers die er door [E] zijn ingebouwd. Er is geen administratie bijgehouden over de inbouw van de kilometeronderbrekers. Ik kan u zeggen dat [E] 7 kilometeronderbrekers per week inbouwde in de taxi’s in de periode december 1997 tot en met 1 mei 1999.

(…)

Het werd niet weggeboekt in de boekhouding.

Er werden door mij en [E] al eerder dan december 1997 schakelaars aangebracht met de bedoeling de kilometerstand te manipuleren. De inbouw van deze schakelaars was echter vrij eenvoudig en wij vroegen daar geen geld voor. Vanaf december 1997 is [E] pas begonnen met de inbouw van het kastje met elektronica zijnde de kilometeronderbreker.

(…)

[B] (…) stelde mij voor de kilometeronderbrekers bij de Mercedessen bij mijn bedrijf in te bouwen en hiervoor een bedrag van fl. 1000 te vragen. De verdeling zou dan zijn dat we beide 50 procent zouden krijgen. Dat is ook gebeurd. [B] is toen begin maart 1997 begonnen met de inbouw van kilometeronderbrekers in de Mercedessen in mijn bedrijf voor fl. 1000 per onderbreker.

(…)

[B] kwam een dag per week gedurende de periode van begin 1997 tot 1 mei 1999 voor de inbouw van de kilometeronderbreker. Een enkele keer kwam hij op een andere dag om storingen te verhelpen echter niet om kilometeronderbrekers in te bouwen.

[B] kwam 1 dag per week en hij bouwde dan gemiddeld 2 a 3 kilometeronderbrekers per keer in bij mijn bedrijf gedurende de periode begin 1997 tot mei 1999.

Ik schat dat [B] ongeveer 5 keer van de 52 weken er niet was in verband met vakantie. Als [B] ziek was op de afgesproken dag dan kwam hij op een andere dag de inbouw doen. [B] kwam dus zo’n 47 keer per jaar voor het inbouwen van kilometeronderbrekers. Onder de door mij genoemde aantal van 2 a 3 per week zit ook een aantal van 25 a 30 stuks per jaar die door [B] zijn overgezet van de oude Mercedes naar de nieuw gekochte Mercedes waarbij hij nog enige modificaties toepaste en waarvan de verdiensten geheel bij [B] kwamen en ik weet niet hoeveel dat was.”

2.1.10. In het proces-verbaal van het verhoor van [D], V04/01, opgemaakt op 5 december 2000, staat:

“De door [E] ingebouwde onderbrekers zijn bij [Inbouwbedrijf D] in de tijd dat het mijn onderneming was, wel geboekt. Dit gebeurde onder andere de post diversen. Onder deze post diversen staan ook allerhande andere inbouwklusjes welke ik voor de klant verzorgde. Onder deze post vielen dus de klussen welke meerdere inbouwtransacties tegelijk opleverden. Door [E] werden er in de jaren 1997, 1998 en 1999 gemiddeld zo een zeven kilometertelleronderbrekers per week ingebouwd. Zeker weten doe ik dit niet. Het kunnen er ook meer geweest zijn. In ieder geval minder dan zeven zullen het er in ieder geval niet geweest zijn. Ik weet dat [E] alles opschreef in een schrijfblokje. Mogelijk kan dit schrijfblokje opheldering geven”.

2.1.11. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van [D] van 19 december 2003, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“L.S.

Na een Fiod inval op 5 Dec. 2000, en diverse verhoren, heb ik tot 11-12-2003 niets meer vernomen.(...)

De Fiod heeft naar aanleiding van de inhoud een eigen uitleg gegeven aan de afspraken die daar in stonden. Deze agenda betrof alle telefonisch gemaakte afspraken, als een klant meerdere reparaties had, dan vermeldde ik dat als diversen. Ik heb veel geld contant ontvangen zonder dat de klant een factuur wilde, deze contanten boekte ik in mijn boekhouding onder de noemer balieverkoop of diversen. Er werd verondersteld dat ik twee mensen uitbetaald zou hebben zonder het in de boekhouding te vermelden,

Dit klopt ook niet, [B], de leverancier van de kastjes voor telleronderbreking bij Mercedes, maakte deze kastjes, bepaalde de prijs, bouwde met mijn hulp de kastjes in, in mijn werkplaats, en gaf mij een afgesproken bedrag.

[E] ontwierp schema’s voor andere type auto’s op dezelfde condities.”

2.1.12. In AH/04 (‘Onderzoek [Inbouwbedrijf D] beschrijving fraudepatroon’), opgemaakt 25 juni 2005, staat:

“Op 5 december 2000 (V-02/05) verklaart de verdachte [G]{...} […] :

‘“U toont mij thans een in beslag genomen agenda (…) Ik herken deze agenda als zijnde de agenda van de zaak, welke betrekking heeft op het jaar 2000. Deze agenda wordt gebruikt om de afspraken voor de inbouw en reparaties te noteren.

Zoals u ziet zijn de werkdagen geboekt met afspraken. (…). Zoals u ziet staan er door veel afspraken een geel gearceerde streep. (…) In het begin streepten wij de afspraken met geel aan, waar een onderbreker in gebouwd moest worden. Later hebben we veel meer afspraken geel gemaakt. We deden dit omdat het anders zo op zou vallen. Dit was mijn idee maar we streepten eigenlijk met z'n drieën aan. Ik bedoel hiermee [E] van [E], [F] en ik. Als ik het nu terug zie kan ik door de verkleuring zien wie er voor de onderbreker is gekomen. De oude gele verkleuring is een onderbreker. Ik zal u er een paar aanwijzen. Ik zie bij maandag 24 juli 2000 een oude gele verkleurde streep staan. Dit betrof een afspraak met {…} uit Den Haag. Het betrof een Mercedes waar een onderbreker ingebouwd moest worden. Ik kan me deze {…} niet voor de geest halen, het zijn er ook zo veel geweest. (…)

U toont mij nu een agenda (…) Ik herken deze agenda als onze agenda van de zaak. Hij heeft betrekking op het jaar 1999. In deze agenda werden de afspraken genoteerd voor de werkplaats, welke betrekking hadden op het inbouwen van allerlei apparatuur in taxi's.

Ook de onderbrekers werden hier in genoteerd.”’

In een proces-verbaal van de Politie [Z] (…) is een registratie van een aantal relevante telefoongesprekken opgenomen. Hierin is het volgende te lezen: Uit een op 26 oktober 2000 afgeluisterd telefoongesprek, door de Politie [Z] (…) blijkt dat een man genaamd O{…} van Taxi {…} belt met [B] (werknemer [D]). Hij vraagt naar [G] of [F] Die zijn er niet. Dan zegt O{…} ‘“ik heb een afspraak voor woensdag. Mijn nummer is bekend voor het inbouwen van een mobilofoon. Maar nou had ik ook voor dinsdag een afspraak voor diversen. Dus een onderbrekertje erin”’.

Naar aanleiding van deze verklaring en telefoontap hebben wij, verbalisanten, een onderzoek ingesteld in de administratie, zoals afsprakenagenda's en facturen, van [Inbouwbedrijf D] over de jaren 1999 en 2000.

Het onderzoek heeft zich met name gericht op de vraag of de ontvangsten, verkregen met de inbouw van kilometertelleronderbrekers, in de administratie van de [Inbouwbedrijf D]{..} zijn verantwoord.

Met betrekking tot het jaar 1999:

(…) Op 4 december 2000 verklaart 3e verdachte [F] (V-03/04):

“Om afspraken te noteren voor het inbouwen van een onderbreker werd in begin gebruik gemaakt van een gele stift, later van de term diversen”.

(…) Op 5 december 2000 verklaart 2e verdachte [G] (V-02/05):

(…) “U kunt zien aan het woord 'diverse' dat het om een onderbreker gaat. Ik zie bij donderdag 14 oktober 1999 het woord 'diverse' staan. Dit betreft het inbouwen van een onderbreker in een espace van E{…} v{..} T{…}”.

2.1.13. In AH/05 (‘Benadering van niet verantwoorde netto-opbrengst t.b.v. nadeelberekening’), opgemaakt op 29 augustus 2001, staat:

“Op de vraag of de bedragen, ontvangen door het inbouwen van kilometertelleronderbrekers buiten de boeken zijn gebleven heeft verdachte [G] verklaard:

‘“Tot nu toe heb ik alle verdiensten van de onderbrekers buiten de boekhouding gehouden en dat geldt ook voor mijn compagnon [F], [G], [E] en [B], het geld was dus zwart”’ (...)

Verdachte [F] verklaart op de vraag of hij op de hoogte was van het feit dat de volledige omzet in de boekhouding moet worden verwerkt en wat de reden is voor het niet in de boekhouding opnemen van de ontvangen bedragen:

‘“Natuurlijk ben ik daarvan op de hoogte. De reden voor het niet verwerken in de boekhouding ligt in het feit dat de chauffeurs geen rekening wilden hebben.”’ (...)

Door ons, verbalisanten, is een overzicht samengesteld van de afspraken welke in het afsprakenboek van [Inbouwbedrijf D] zijn geboekt onder de term “diversen” dan wel afspraken die (donker)geel zijn gearceerd. Deze afspraken hebben vermoedelijk betrekking op de inbouw van kilometertelleronderbrekers (…)

(…)

Met betrekking tot het feit dat de inbouw van kilometertelleronderbrekers ook plaatsvond ná overname van de [Inbouwbedrijf D] door 2e verdachte [G] en 3e verdachte [F] verklaart [G] op 5 december 2000 (V-02/04):

‘“Toen we de zaak overnamen, merkten dat daar kilometeronderbrekers werden ingebouwd. Dit gebeurde door [E] en [B]”’.”

2.1.14. In AH/09 (‘Beschrijving fraudepatroon [Inbouwbedrijf D]’), opgemaakt op 25 juni 2001, staat:

“Nader onderzoek afsprakenagenda's

De afsprakenagenda's van [Inbouwbedrijf D] over de jaren 1997, 1998 en 1999 zijn door ons, verbalisanten, nader onderzocht. Hierbij zijn met name de afspraken onder de noemer 'diverse' vergeleken met de facturen welke zijn aangetroffen in de administratie van [D]. Uit de overzichten komt naar voren dat de omschrijving “diverse” regelmatig in de afsprakenagenda's voorkomt.

Wij, verbalisanten, merken op dat er in de afsprakenagenda's een groot aantal afspraken is genoteerd waarvan geen facturen in de administratie van [D] door ons zijn aangetroffen. Wanneer er wél facturen van een in de agenda genoteerde afspraak werden aangetroffen, zijn hierop alleen de reguliere werkzaamheden vermeld; in geen enkel geval wordt er melding gemaakt van de inbouw van een kilometertelleronderbreker.

Wij, verbalisanten, hebben een aantal van deze facturen gebundeld en bijgevoegd. De afspraken die aan deze facturen ten grondslag liggen zijn in de afsprakenagenda van [Inbouwbedrijf D] genoteerd onder de noemer “diverse”.

Op de betreffende facturen zijn alleen de reguliere werkzaamheden vermeld en in geen enkel geval wordt er melding gemaakt van de inbouw van een kilometertelleronderbreker. Wanneer er op de factuur “diversen” is vermeld, heeft dit, gelet op de prijs, betrekking op materialen die bij de inbouw van de reguliere werkzaamheden worden gebruikt en niet op de inbouw van een kilometertelleronderbreker. (...)

Door ons, verbalisanten, zijn overzichten gemaakt van diverse afspraken met de omschrijving “diverse” in de agenda's van 1997, 1998 en 1999 ten name van [Inbouwbedrijf D]{...} zijn opgenomen. (…)

Gelet op de verklaring van [D]{...} (pv-code V04/04) kan worden aangenomen dat deze afspraken vermoedelijk betrekking hebben op de inbouw van kilometertelleronderbrekers.

Uit de afsprakenagenda van het jaar 1997 kan worden afgeleid dat er in tenminste 136 gevallen sprake is geweest van de inbouw-, of uitbouw van kilometertelleronderbrekers. In het jaar 1998 bedroeg dit aantal 180 en in het jaar 1999 (tot de datum van overname) bedroeg dit aantal tenminste 83. Een en ander is af te leiden uit de omschrijvingen “diverse” in de afsprakenagenda. Ook wanneer de naam [B] voorkomt heeft dit vermoedelijk betrekking op de inbouw van een kilometertelleronderbreker.”

2.1.15. In AH/10 (‘Benadering niet verantwoorde omzet en netto-winst t.b.v. nadeelberekening [Inbouwbedrijf D]’), opgemaakt op 29 augustus 2001, staat:

“Cijfermatige uitwerking

Minimale positie

1997

- In het eerste kwartaal van het jaar 1997 is er in 39 gevallen sprake van de omschrijving “diverse” in de afsprakenagenda van [Inbouwbedrijf D]. In 13 van deze gevallen heeft dit betrekking op de inbouw van een kilometertelleronderbreker in een Mercedes.”

2.1.16. In het proces-verbaal van het verhoor van [F], opgemaakt op 4 december 2000 (V-03/02) staat:

“Kilometertelleronderbrekers [D].

Bij ons, bedrijf [Inbouwbedrijf D], wordt ongeveer twee a drie maal per week een kilometertelleronderbreker ingebouwd.

Deze worden ingebouwd door [E]. Het materiaal wordt ingekocht door [E] bij [H], postorderbedrijf te Rotterdam.

(…)

[B] heeft bij ons ook kilometertelleronderbrekers ingebouwd. Dit was tot ongeveer januari 2000. Altijd op maandag was hij op afroep beschikbaar. (…) Ik vond hem zeker brutaal toen hij ons 25.000 gulden vroeg voor het gebruik maken van zijn diensten, op het moment van overname van [Hof: het bedrijf van] [D].

(…)

[B] deed de Mercedessen. Hij is daar in gespecialiseerd. (...)

Nut van een kilometertelleronderbreker

Jongens die prive reden gingen met de taxi's op vakantie wat je hoort. Ze zullen het gebruikt hebben voor prive kilometers. Vrije dag naar Zandvoort of even naar Oma. Het zou ook kunnen dat ze de kilometertelleronderbreker gebruikt hebben voor zakelijke kilometers. (…)

Zakelijke kilometers

Als de kilometertelleronderbreker wordt gebruikt voor de zakelijke kilometers en daardoor de rittenstaten valselijk worden opgemaakt, door minder ritten op te geven, kloppen de maandoverzichten niet en de opgave naar de Belastingdienst ook niet

Ik wil als laatste toevoegen aan deze verklaring dat [G] en ik niet het brein zijn van het kilometertelleronderbreker verhaal. Door de overname van [Hof: het bedrijf van] [D] hebben wij dit er bij gekregen. [E] is op zich een goede kracht en wilden we er bij hebben. Zonder hem hadden we de zaak eigenlijk niet over willen nemen. We baalden dat hij alleen de maandag, dinsdag en woensdag wilde werken en niet de hele week voor de gewone werkzaamheden.”

2.1.17. Op 17 januari 2007 heeft [G] ter zitting het volgende verklaard:

“Op 1 mei 1999 heb ik de zaak van [D] overgenomen. In 2000 heeft de FIOD bij mij een inval gedaan. In het type Mercedes waarover het hier gaat, nl. het type M 290, kon pas in dat jaar een kilometertelleronderbreker (…) worden ingebouwd. Daarvóór waren er wel kastjes die geschikt waren voor het model M200. Het model M290 was pas in 1997 op de markt. Er kwam toen vraag naar kto’s voor dat type en men is dat toen gaan ontwikkelen.

Er waren bij [Inbouwbedrijf D] in 1997 twee personen die zich bezig hielden met de inbouw van kto’s, dat waren [E] en [B]. [E] was in dienst bij [Inbouwbedrijf D], [B] niet. [B] hield zich alleen met de inbouw van de kto’s in Mercedessen bezig. Na de overname van het bedrijf van [D] heb ik nog ongeveer een half jaar gebruik gemaakt van de diensten van [B].

Na de bedrijfsovername is de bedrijfsvoering niet wezenlijk veranderd.

De inspecteur vraagt mij naar een verklaring die ik tegenover de FIOD heb afgelegd op 5 december 2000 (bijlage 20 bij het verweerschrift). Het betreft een verklaring die ik heb afgelegd nadat ik net gearresteerd was. Die verklaring heb ik onder zeer hoge druk afgelegd. Ik heb later tegenover de rechter-commissaris verklaard dat het woord “diversen” niet alleen een kto betekende, maar ook andere werkzaamheden inhield.”

2.1.18. Bij de pleitnota, welke de gemachtigde van belanghebbende bij de rechtbank heeft ingediend, behoort een emailbericht van 31 mei 2006 van [G] aan de gemachtigde, waarin onder meer is vermeld:

“Naar aanleiding van het onderzoek in de zaak van [belanghebbende] wil ik graag de volgende verklaring afleggen:

In de periode 1997 waarin [belanghebbende] er van beschuldigd wordt dat hij een onderbreker in zijn auto heeft laten inbouwen, was er alleen de mogelijkheid om dit in een Mercedes 200D te doen.

Degene die deze onderbrekers maakte, had nog niet de technische kennis om het type Mercedes 290D te onderbreken.

Het waren kant en klare kastjes, die alle bestemd waren voor de Mercedes 200D.

De mogelijkheid om een onderbreker te plaatsen in een Mercedes 290D was in deze periode zeker niet aanwezig.

Ik kan dit met zekerheid vaststellen, daar ik samen met mijn compagnon de zaak VOF [Inbouwbedrijf D] per 1 mei 1999 heb overgenomen.

Wij waren pas in staat in 2002 na lang onderzoek om ook andere types dan de 200D van Mercedes te onderbreken.”

2.1.19. In het proces-verbaal van het verhoor van [E] (G-01/06) opgemaakt op 6 december 2000 staat:

“De witte map hoort bij mijn werk. Om precies te zijn is de map van mijn vriendin en de aantekeningen zijn van werk.

De aantekeningen die erin zitten gaan onder andere over door mij ingebouwde kilometerstandonderbrekers. Er zitten ook aantekeningen in over door mij ingebouwde taximeters maar het meer en deel van de aantekeningen gaat over de inbouw van kilometerstandonderbrekers.

Ik heb aangetekend wanneer, bij welk taxinummer, bij welk merk en type auto en in sommige gevallen op welke manier ik een kilometerstand onderbreker heb ingebouwd. Dit laatste heb ik vooral bij de wat ingewikkeldere gevallen gedaan. De eerste jaren heb ik alle inbouwen precies bijgehouden. Later is het gaan versloffen en heb ik niet meer iedere inbouw aangetekend.

(…)

In het allereerste begin, ten tijde van [D], werden (…) schakelaars gebruikt om de kilometertellers stil te zetten. (…) Als een klant een taximeter ingebouwd wilde hebben, werd op aanvraag van de klant ook gelijk een schakelaartje tussen de pulsdraad geplaatst. Op het geheel van het inbouwen van een taximeter was het nagenoeg te verwaarlozen (…). Het zat bij het totale pakket in.

(…)

Ik ken [B] vanuit de periode van [D]. Hij kwam op een gegeven moment in de garage [D]. Ik denk dat dat ongeveer, ik weet het niet meer exact, in 1997 geweest zal zijn. Het is mij in het begin niet duidelijk geweest wat hij eigenlijk in de garage kwam doen. Op een gegeven moment kwam ik erachter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde. Dat bleek uit taxichauffeurs die naar hem vroegen, afspraken die met hem gemaakt werden en meer van dat soort dingen. Hierdoor kwam ik er uiteindelijk achter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde.

(…) Op dat moment bouwde ik zelf nog geen kilometerstandonderbrekers in. (…)

Mercedessen en BMW zijn de visitekaartjes voor de taxiwereld. [B] deed het inbouwen dan hoofdzakelijk voor de duurdere auto’s zoals de Mercedessen. [B] is vanaf medio 1997 tot voorjaar of zomer 2000 met het inbouwen van onderbrekers bezig geweest bij garage [D].

(…)

Mijn periode van het inbouwen loopt van december 1997 tot heden. Dat is ook de periode dat ik mijn aantekeningen bij hield.”

2.1.20. Op 10 september 2002 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld naar de aan belanghebbende toegekende teruggaven BPM over de periode 26 maart 1997 tot en met 25 maart 2000. In het rapport van dit onderzoek is geconcludeerd tot correcties bij belanghebbende voor meerdere jaren en diverse heffingen.

Naar aanleiding van voormeld onderzoek heeft de inspecteur voor de jaren 1997 tot en met 2000 navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd. De winstcorrectie ter zake van het privé-gebruik van de taxi bedroeg:

? voor 1997 [8/12 (jaar) x 20% x ƒ 128.636 =] ƒ 17.151 (€ 7.783);

? zowel voor 1998 als 1999 [20% x ƒ 128.636 =] ƒ 25.727 (€ 11.674);

? voor 2000 [3/12 x 20% x ƒ 128.636 =] ƒ 6.431 (€ 2.918).

Tevens zijn naar aanleiding van het onderzoek de volgende aanslagen opgelegd:

? een naheffingsaanslag BPM aan belanghebbende voor de periode 26 maart 1997 tot en met 25 maart 2000, ten bedrage van € 15.411;

? navorderingsaanslagen premieheffing WAZ aan belanghebbende voor de jaren 1997 tot en met 1998;

? naheffingsaanslagen omzetbelasting ten name van “V.O.F. Taxinummer [abc]” voor de jaren 1997 tot en met 2000.

2.1.21. Tegen al deze aanslagen heeft belanghebbende bezwaar aangetekend. Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de boeten op basis van het proportionaliteitsbeginsel gematigd tot 40% van de eerder vastgestelde bedragen. Volgens de inspecteur is sprake van het naheffen, dan wel navorderen, van meerdere belastingen ter zake van hetzelfde feitencomplex.. Bij de matiging van de boete heeft de inspecteur tevens de ‘behandelingsduur’ meegewogen.

2.1.22. Tegen deze uitspraken heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank aangetekend.

2.1.23. In de onderhavige appelprocedure gaat het uitsluitend over de navorderingsaanslagen IB 1997, 1998 en 1999 en de naheffingsaanslag BPM, alsmede de daarmee verbandhoudende boeten.

2.1.24. Met betrekking tot de navorderingsaanslagen IB heeft de rechtbank bij de bestreden uitspraak overwogen – samengevat weergegeven - dat zij aan diverse feiten en omstandigheden, alsmede aan een aantal verklaringen het sterke vermoeden ontleende dat in de taxi van belanghebbende een KTO was ingebouwd. Nu dit vermoeden onvoldoende gemotiveerd is weersproken, heeft de rechtbank aannemelijk geacht dat in belanghebbendes taxi een KTO was ingebouwd. Gelet op de daardoor onbetrouwbare kilometertellerstanden is de kilometeradministratie onvoldoende controleerbaar en heeft belanghebbende niet overtuigend aangetoond dat de taxi voor minder dan 1000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt.

Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft de rechtbank verworpen omdat geen sprake was van gelijke gevallen.

Gelet op het gedeelde gebruik van de taxi achtte de rechtbank het juist om de bijtelling wegens privé gebruik te halveren. Op die grond heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard.

Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat belanghebbende opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan en dat de boete die de inspecteur heeft opgelegd (na bezwaar: 20% van de nagevorderde belasting) passend en geboden was.

2.1.25. Met betrekking tot de naheffingsaanslag BPM heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe overwogen dat belanghebbende met zijn - vanwege de aanwezige KTO - onbetrouwbare kilometeradministratie niet aannemelijk heeft gemaakt dat de taxi op jaarbasis voor tenminste 90% in gebruik was als taxi.

2.2. Het geschil in hoger beroep

In hoger beroep is in geschil

- of belanghebbende conform artikel 42, vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet) overtuigend heeft aangetoond dat de taxi in de jaren 1997, 1998 en 1999 (telkens) voor minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt;

- of de taxi in het BPM-naheffingstijdvak geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer;

- of belanghebbende zich - met betrekking tot de heffing van inkomstenbelasting en BPM - terecht op het gelijkheidsbeginsel beroept;

- of de inspecteur – betreffende de inkomstenbelasting en de BPM - terecht en voor het juiste bedrag boeten heeft opgelegd.

2.3. Overwegingen van het Hof; plan van behandeling

Het Hof zal in 2.4. ingaan op de heffing van inkomstenbelasting over de jaren 1997 tot en met 1999. In 2.5. komt de heffing van BPM aan de orde. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat zowel voor de IB als voor de BPM wordt gedaan, zal in 2.6. worden behandeld. In 2.7. wordt becijferd tot welke belastbare inkomens en naar welke bedragen de navorderingsaanslagen IB dienen te worden vastgesteld. In 2.8. komen vervolgens de boeten aan de orde. In 2.9. wordt de slotsom betreffende het hoger beroep geformuleerd. Tot slot komt in 2.10 de proceskostenveroordeling aan de orde.

2.4. De heffing van inkomstenbelasting

2.4.1. Toepassing van de autokostenfictie blijft ingevolge artikel 42, vijfde lid, van de Wet achterwege als blijkt – dat wil zeggen als belanghebbende overtuigend aantoont - dat de taxi op jaarbasis – door hem en [Y] tezamen - minder dan 1000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. Een sluitende kilometeradministratie kan daarvoor als bewijsmiddel dienen, maar het bewijs kan ook op andere wijzen worden geleverd.

2.4.2. De inspecteur stelt - samengevat weergegeven - dat belanghebbende met het overleggen van zijn kilometeradministratie niet heeft doen blijken dat de taxi minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden wordt gebruikt. Volgens de inspecteur is de kilometeradministratie onvoldoende bewijs omdat belanghebbende in de taxi een KTO heeft ingebouwd. Daar komt bij dat vanwege het dagelijks op nul zetten van de taxameter (zonder dat de taxametergegevens naderhand nog oproepbaar zijn en zonder dat er een printje van de dagstanden is gemaakt) geen sluitende controle van de kilometertotaalstanden mogelijk is. Tevens betekent het op nul zetten van de taxameter dat belanghebbende in strijd heeft gehandeld met de administratieplicht uit artikel 52 AWR.

Daarnaast constateert de inspecteur de volgende gebreken in de kilometeradministratie:

- belanghebbende heeft de rittenkaarten niet goed ingevuld;

- blijkens waarnemingen ter plekke is een aantal ritten niet verantwoord;

- de kilometerstanden op de garagenota’s verschillen met die van de kilometerstanden op de rittenstaten;

-de documenten betreffende ritten op rekening zijn ten onrechte niet bewaard.

Tot slot acht de inspecteur het volstrekt onaannemelijk dat – zoals zou moeten blijken uit een door belanghebbende opgesteld overzicht (bijlage 9 beroepschrift rechtbank) – met de taxi, waarmee blijkens dit overzicht vanaf 26 maart 1997 tot en met 29 januari 2001 circa 154.000 kilometer is gereden, geen enkele kilometer privé zou zijn gereden.

2.4.3. Belanghebbende stelt dat hij met het overleggen van de rittenstaten heeft doen blijken dat de taxi minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. De rittenstaten zijn ingevuld aan de hand van de rittenkaarten. Volgens hem is zijn kilometeradministratie niet onbetrouwbaar en levert zij voldoende bewijs op.

Belanghebbende meent dat de inspecteur niet heeft bewezen dat in de taxi een KTO is ingebouwd. Bovendien worden de rittenkaarten aan de hand van de taxameter ingevuld, zodat het niet relevant is of een KTO – die geen invloed heeft op de door de taxameter gemeten grootheden - is ingebouwd.

Volgens belanghebbende is het dagelijks op nul zetten van de taxameter (die uitsluitend bedoeld is om de ritprijs voor de klant juist te berekenen) niet in strijd met enig voorschrift; er is geen regel die eist dat de taxameter als totaalteller wordt gebruikt. Belanghebbende meent dat het is toegestaan om de kilometertotaalstanden dagelijks te berekenen (beginstand dienst = eindstand vorige dienst; eindstand dienst = beginstand dienst + de kilometers van de dienst, volgens taxameter) en die berekende kilometerstanden in te vullen op rittenstaten.

Belanghebbende stelt daarnaast dat de gegevens van de taxameter in het geheugen bewaard zijn gebleven en oproepbaar waren. Ook om die reden was hij niet verplicht om, voorafgaande aan het op nul zetten van de taxameter, een printje van de taxameterstanden te maken. Omdat geen voorschrift eist dat de taxameter als totaalteller wordt gebruikt, heeft hij op dit punt ook niet zijn administratieverplichting geschonden. Volgens belanghebbende vertoont zijn kilometeradministratie ook overigens geen gebreken. Het invullen van de rittenkaarten is niet wettelijk geregeld. Ook meent belanghebbende dat hij alle ritten heeft verantwoord. Dat de op garagenota’s vermelde kilometerstanden verschillen van die van de rittenstaten komt doordat de garage de kilometerstanden niet goed invult. Belanghebbende heeft de documenten betreffende de ritten op rekening niet bewaard omdat hij ze als ‘intern document’ zag. Uitsluitend de rittenkaarten en de rittenstaten zijn volgens hem van belang.

2.4.4. Over de kilometeradministratie van belanghebbende heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“4.6. (…) De rittenkaarten zijn ingevuld aan de hand van de aanwezige taxameter, die steeds na afloop van de dienst handmatig op nul werd gezet. (…) Op de kaart werd het totaal van de per dienst verreden kilometers opgeteld bij de beginstand, wat vervolgens weer resulteerde in de eindstand van de dienst, tevens beginstand voor de volgende dienst. Een dergelijke wijze van administreren aan de hand van een geijkte taxameter is in beginsel voor het ter zake van het privé-gebruik van de taxi te leveren bewijs aanvaardbaar indien de aldus verreden en op de rittenkaarten genoteerde kilometers aansluiten op de stand van de in de auto aanwezige kilometerteller en voorts deze kilometertellerstand objectief controleerbaar is door aansluiting op door derden, zoals garagebedrijven, vastgelegde kilometertellerstanden.

Nu echter de stand van de aanwezige kilometerteller (…) niet betrouwbaar is, kan deze niet dienen ter onderbouwing van de kilometeradministratie. [Belanghebbende] heeft dan ook met zijn administratie of anderszins niet overtuigend aangetoond dat de taxi op jaarbasis voor minder dan 1000 kilometer voor privé-doeleinden is gebruikt, nog daargelaten dat de op basis van de taxameter bijgehouden kilometeradministratie ten opzichte van de door de garage genoteerde standen niet afdoende verklaarde verschillen vertoont.”

2.4.5. In de vaststellingen van de rechtbank, die in zoverre in hoger beroep niet zijn betwist, en die ook het Hof tot feitelijk uitgangspunt zal nemen, ligt besloten dat de kilometeradministratie van belanghebbende bestaat uit rittenstaten die door hem worden opgesteld aan de hand van de per dienst door hem ingevulde rittenkaarten, en dat de rittenkaarten door belanghebbende (op de wijze als door de rechtbank in 4.6. van haar uitspraak omschreven) zijn ingevuld aan de hand van de standen van de taxameter die steeds na afloop van een dienst handmatig op nul werd gezet.

2.4.6. Daargelaten wat er overigens zij van de kilometeradministratie van belanghebbende, is voor de beoordeling van de betrouwbaarheid daarvan van primordiaal belang of de inspecteur geslaagd moet worden geacht in het – op hem rustende bewijs – van de aanwezigheid van een KTO in de taxi van belanghebbende. Met betrekking tot die vraag acht het Hof de volgende feiten en omstandigheden van betekenis.

De inbouw van KTO’s bij [Inbouwbedrijf D]

2.4.7.1. Uit de verklaringen van [D] en [E] maakt het Hof op dat vanaf omstreeks maart 1997 bij [Inbouwbedrijf D] op betrekkelijk grote schaal KTO’s in taxi’s werden ingebouwd en wel door [B] (hoofdzakelijk in Mercedessen) en – vanaf december 1997 – ook door [E] (in andere auto’s). Het Hof acht de onder 2.1.9. tot en met 2.1.11. weergegeven verklaringen van [D] en de onder 2.1.19. weergegeven verklaring van [E] – op dit punt – geloofwaardig. Het Hof leidt uit die verklaringen voorts af dat [B] placht te worden aangeduid als [B] .

2.4.7.2. Dat het inbouwen van KTO’s bij [Inbouwbedrijf D] tot de gebruikelijke werkzaamheden behoorde, vindt steun in de verklaringen van [G] (als weergegeven in 2.1.12. en 2.1.17.) en [F] (als weergegeven in 2.1.16.) die het bedrijf van [D] in 1999 overnamen. Bovendien bevestigen die verklaringen dat [B] en [E] de desbetreffende werkzaamheden reeds vóór de overname van het bedrijf uitvoerden.

2.4.7.3. Ook het NFI-rapport, waarvan de bevindingen onder 2.1.8. zijn weergegeven, steunt het bestaan van een ‘KTO-inbouwpraktijk’ bij [Inbouwbedrijf D] en van de betrokkenheid van [B] daarbij.

2.4.7.4. Als bijlagen 4 tot en met 29 bij zijn brief van 17 april 2007 heeft de inspecteur kopieën van bladzijden uit de werkplaatsagenda van [Inbouwbedrijf D] overgelegd waarin telkens de naam [B] voorkomt in een zodanige context dat op grond daarvan aannemelijk is dat contact met [B] moest worden gelegd of dat [B] bepaalde werkzaamheden zou verrichten. Het Hof acht aannemelijk dat met [B] is gedoeld op [B].

2.4.7.5. Aan het voorgaande doet niet af dat [B] als getuige voor het Hof heeft ontkend dat hij KTO’s heeft ingebouwd. De getuigenis van [B] is op essentiële punten in strijd met de verklaringen van [D], [E], [G] en [F], en met de bevindingen in het NFI-rapport. Hetgeen [B] heeft verklaard is in vergelijking daarmee zo weinig concreet en zo weinig gedetailleerd dat het Hof zijn getuigenis voor de beoordeling van het bestaan van een ‘KTO-inbouwpraktijk’ bij [Inbouwbedrijf D] van generlei waarde acht. Datzelfde geldt voor de beoordeling van de vraag of [B] zelf bij die inbouwpraktijk betrokken was. Het Hof acht in het licht van de onder 2.4.7.1. tot en met 2.4.7.4. genoemde bewijsmiddelen volstrekt onwaarschijnlijk dat [B] – zoals in zijn verklaring besloten ligt – niet op afspraak doch slechts als het hem zo uitkwam bij [Inbouwbedrijf D] langs ging, en dat hij geen vergoeding voor de werkzaamheden ontving.

2.4.7.6. Op grond van al het voorgaande, acht het Hof aannemelijk dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, vanaf omstreeks maart 1997 bij [Inbouwbedrijf D] op betrekkelijk grote schaal KTO’s werden ingebouwd in taxi’s en dat de desbetreffende werkzaamheden (onder meer) door [B] werden verricht. Belanghebbende heeft overigens ook niet betwist dat bij [Inbouwbedrijf D] KTO’s werden ingebouwd.

De aanduiding ‘Div(ersen)’ in de werkplaatsagenda

2.4.8.1. In [Inbouwbedrijf D] werd een werkplaatsagenda – door de inspecteur ook aangeduid als: afsprakenagenda – gebezigd. De inspecteur heeft, onder verwijzing naar de door hem overgelegde kopieën van bladzijden van die agenda, gesteld dat hierin de werkzaamheden werden genoteerd die voor een klant op een bepaalde datum moesten worden verricht. Het Hof acht zulks aannemelijk; het is als zodanig ook niet door belanghebbende weersproken. De inspecteur heeft voorts gesteld dat gelet op de functie van de werkplaatsagenda de – eventueel korte – omschrijving van de werkzaamheden dusdanig duidelijk diende te zijn dat het werkplaatspersoneel wist welke werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. Het Hof acht ook dit aannemelijk.

2.4.8.2. Door de inspecteur is gemotiveerd en onbetwist gesteld dat in de werkplaatsagenda’s van de jaren 1997, 1998 en 1999 (wat deze laatste betreft: zowel vóór als na de overname van [Inbouwbedrijf D] door [G] en [F]) zeer frequent de aanduiding ‘Div’, dan wel ‘Diverse(n)’ voorkomt. Het Hof heeft de juistheid van deze stelling kunnen verifiëren aan de hand van de tot de gedingstukken behorende kopieën van pagina’s uit die agenda’s.

2.4.8.3. Gelet op hetgeen omtrent de functie van de werkplaatsagenda’s in 2.4.8.1. is vastgesteld, is niet op voorhand onaannemelijk te achten dat de aanduiding ‘Div(ersen)’ een aanduiding ofwel codering is voor het verrichten van bepaalde werkzaamheden. Het Hof zal hierna kortweg van de aanduiding ‘Div’ spreken.

2.4.8.4. [G] en [F] hebben (als gereleveerd in 2.1.12) verklaard dat de aanduiding ‘Div’ in de werkplaatsagenda erop duidt dat bij de desbetreffende klant een KTO moest worden ingebouwd. Het onder 2.1.12. vermelde verslag van een afgetapt telefoongesprek bevestigt deze betekenis van ‘Div’. De inspecteur heeft onder meer op deze middelen van overtuiging zijn stelling gebaseerd dat met ‘Div’ geduid werd op het inbouwen van een KTO.

2.4.8.5. Het Hof heeft noch uit de kopieën van pagina’s uit de werkplaatsagenda, noch uit enig ander bewijsstuk enigerlei aanwijzing kunnen putten voor een andere betekenis van de aanduiding ‘Div’. Er zijn, integendeel, een aantal vindplaatsen van de aanduiding ‘Div’ die, in hun context bezien, de juistheid van de stelling van de inspecteur bevestigen. Bijvoorbeeld:

- op 15 mei 1997: “div met afstandbed. ??

- op 23 mei 1997: “div met (…) schakelaar

- op 29 mei 1997: “div E 290 nieuw Bruin afstand (…)

div is al geplaats nu aftand bed. inbouw”

- op 4 juni 1997: “geen diverse”.

2.4.8.6. Uit de verklaringen van [D], [E], [G] en [F] leidt het Hof af dat de bedrijfsactiviteiten van het inbouwbedrijf na de overname door [G] en [F] niet veranderden en dat de medewerkers die KTO’s inbouwden dezelfden bleven. Onder die omstandigheden ligt het in de rede ervan uit te gaan dat ook de omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden in de werkplaatsagenda gelijk bleef toen het inbouwbedrijf in mei 1999 van eigenaar wisselde, en dat de codering ‘Div’, zoals mede blijkt uit de in 2.4.8.5. gegeven voorbeelden, ook in de periode waarin [D] eigenaar was, op het inbouwen van een KTO duidde.

2.4.8.7. Hoewel ervan moet worden uitgegaan dat het inbouwen van KTO’s tot de gebruikelijke werkzaamheden van het inbouwbedrijf behoorde, is in de werkplaatsagenda geen gebruik gemaakt van de aanduiding ‘inbouw KTO’ (of een andere vergelijkbare expliciete aanduiding) en op facturen van het inbouwbedrijf is nimmer melding gemaakt van ‘Inbouw KTO’ (of een andere vergelijkbare expliciete aanduiding).

2.4.8.8. Op grond van al het voorgaande – alles tezamen en in onderling verband bezien – acht het Hof minst genomen het vermoeden gerechtvaardigd dat de aanduiding ‘Div’ in de werkplaatsagenda van [Inbouwbedrijf D] (en daarna van de VOF) betekende dat in de auto (taxi) van de desbetreffende klant een KTO moest worden ingebouwd.

2.4.8.9. Belanghebbende heeft dit vermoeden niet ontzenuwd met de stelling dat de aanduiding ‘diversen’ in de administratie van [Inbouwbedrijf D], respectievelijk de VOF, duidde op diverse (kleinere) werkzaamheden. De inspecteur heeft die stelling gemotiveerd betwist: voor zover elders in de administratie, met name op facturen, de aanduiding ‘diversen’ is gebezigd, heeft dat betrekking op aan de klant in rekening gebrachte (diverse) materialen die bij reguliere inbouwwerkzaamheden werden gebruikt De tot de gedingstukken behorende kopieën van facturen bevestigen het gelijk van de inspecteur op dit punt. De stelling van belanghebbende is hoe dan ook niet steekhoudend voor wat de werkplaatsagenda betreft: niet aannemelijk is immers dat een monteur zonder nadere specificatie uit de aanduiding ‘Div’ kan opmaken wat hem te doen zou staan. Om deze reden verwerpt het Hof ook de verklaringen van [D]: ‘Onder deze post diversen staan ook allerhande andere inbouwklusjes welke ik voor de klant verzorgde’ (zie 2.1.10.) en ‘Deze agenda bevatte alle telefonisch gemaakte afspraken, als een klant meerdere reparaties had, dan vermeldde ik dat als diversen’ (zie 2.1.11) als ongeloofwaardig.

2.4.8.10. Het Hof neemt derhalve tot uitgangspunt dat ‘Div’ in de werkplaatsagenda van [Inbouwbedrijf D] (en daarna van de VOF) betekende dat in de auto (taxi) van de desbetreffende klant een KTO moest worden ingebouwd. Dit uitgangspunt acht het Hof in ieder concreet geval voor tegenbewijs vatbaar.

De inbouw van een KTO in de taxi van belanghebbende

2.4.9.1. Naar blijkt uit de in 2.1.2. en 2.1.3.1. vermelde feiten, heeft belanghebbende op 25 maart 1997 door [Inbouwbedrijf D] werkzaamheden aan de taxi laten verrichten en is bij de desbetreffende, aan taxinummer [abc] te relateren, afspraak behalve de aanduiding ‘inbouw meter + mob’ het woord ‘Diversen’ in de werkplaatsagenda aangetekend.

2.4.9.2. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de term ‘Div(ersen)’ in de werkplaatsagenda in het algemeen duidt op de afspraak dat in de desbetreffende taxi een KTO zal worden ingebouwd en – als vermeld onder 2.1.3.1. – die term ook in relatie tot de taxi van belanghebbende is gebruikt, acht het Hof tevens het vermoeden gerechtvaardigd dat ook in die taxi een KTO is ingebouwd. Weliswaar heeft belanghebbende dit ontkend, maar daarmee heeft hij het vermoeden niet weerlegd. Desgevraagd heeft belanghebbende niet kunnen verklaren op welke werkzaamheden de vermelding ‘Diversen’ betrekking heeft gehad, indien ervan zou worden uitgegaan dat deze vermelding niet zag op de inbouw van een KTO. Van belang bij de beoordeling is ook dat op de factuur die belanghebbende voor de op 25 maart 1997 verrichte werkzaamheden heeft ontvangen, geen post ‘diversen’ (of iets dergelijks) voorkomt. Dat de aantekening ‘Diversen’ in de werkplaatsagenda ook overigens niet valt te relateren aan enige post op de factuur, is in overeenstemming met de omstandigheid dat – zoals de inspecteur heeft betoogd en het Hof aannemelijk acht – de inbouw van een KTO niet op de facturen van het inbouwbedrijf werd vermeld en de desbetreffende ontvangsten buiten de boekhouding werden gehouden.

2.4.9.3. Belanghebbende heeft - onder verwijzing naar de verklaringen van [G] (zie 2.1.17 en 2.1.18) - gesteld dat het destijds technisch niet mogelijk was in zijn type auto, een Mercedes 290E, een KTO in te bouwen. De inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. Naar het oordeel van het Hof vindt de stelling van belanghebbende weerspreking in het hiervoor gerechtvaardigd geachte vermoeden en in de omstandigheid dat in de in 2.1.3.2. vermelde notitie van 21 mei 1997 de vermelding ‘Div’ is te relateren aan een Mercedes 290. In het licht van een en ander acht het Hof de verklaringen van [G] – evenals de rechtbank – niet van voldoende gewicht.

2.4.9.4. Op basis van het al het vorenoverwogene concludeert het Hof dat belanghebbende op 25 maart 1997 door [Inbouwbedrijf D] een KTO in de taxi heeft laten inbouwen. Bij gebreke van iedere aanwijzing van het tegendeel acht het Hof niet aannemelijk dat die KTO gedurende de periode dat de taxi in de onderneming functioneerde, uit de taxi is verwijderd of buiten gebruik is gesteld.

2.4.9.5. Belanghebbende heeft nog gesteld dat hij verschillende keren in het BPM-naheffingstijdvak is gecontroleerd door de RDW of het RVI, dat een standaardonderdeel van die controle was na te gaan of een KTO was ingebouwd en dat bij die controles geen KTO is aangetroffen. Die stellingen – die door de inspecteur gemotiveerd zijn betwist – behoeven verder geen behandeling omdat, ook indien zij juist zijn, daaruit niet volgt dat geen KTO in de taxi aanwezig was. In ieder geval zijn die stellingen onvoldoende om het hiervoor bedoelde vermoeden te ontzenuwen.

De aanwezigheid van een KTO maakt de kilometeradministratie onbetrouwbaar

2.4.10.1. Zoals het Hof reeds heeft aangeduid in 2.4.6., is het voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de kilometeradministratie van belanghebbende van primordiaal belang of moet worden uitgegaan van de aanwezigheid van een KTO in de taxi van belanghebbende. De aanwezigheid van een KTO in een auto maakt het immers degene die in die auto rijdt mogelijk op ieder willekeurig moment en zo vaak als hij belieft te bewerkstelligen dat de kilometerteller de afgelegde kilometers niet goed registreert en telt. Omdat het ervoor moet worden gehouden dat een ingebouwde KTO ook daadwerkelijk wordt gebruikt – in casu ontbreekt ook iedere aanwijzing van het tegendeel – houdt het voorgaande in dat de kilometerteller niet meer de feitelijk met de auto gereden kilometers aangeeft. Per definitie kan dan niet meer met een op kilometertellerstanden gebaseerde kilometeradministratie overtuigend worden aangetoond dat met de auto minder dan 1.000 kilometer privé is gereden. Hierbij zij nog opgemerkt dat bij een garagebeurt opgenomen kilometertellerstanden in dit geval even onbetrouwbaar zijn als de door de gebruiker van de auto opgenomen standen.

2.4.10.2. Tot eenzelfde oordeel komt het Hof in een geval waarin in een taxi een KTO is ingebouwd en de ondernemer/taxichauffeur zijn rittenkaarten (niet aan de hand van de kilometerteller maar) aan de hand van een per dienst op nul teruggezette taxameter invult, zonder dat hij de gegevens van de taxameter onmiddellijk voorafgaande aan het op nul zetten daarvan registreert en bewaart. Ook in dit geval bestaat immers de mogelijkheid om met behulp van de KTO de kilometerteller te manipuleren en een willekeurig aantal kilometers – zakelijk of privé – niet in de kilometeradministratie op te nemen. Door het op nul zetten van de taxameter en het niet bewaren van de door de taxameter geregistreerde gegevens kan ook langs die weg niet het daadwerkelijk gereden aantal kilometers worden vastgesteld, zodat geen controle mogelijk is van de op rittenkaarten gebaseerde kilometeradministratie.

Slotsom betreffende het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet vereiste bewijs

2.4.11. Uit hetgeen in 2.4.5. is vastgesteld omtrent de kilometeradministratie van belanghebbende volgt dat het in 2.4.10.2. beschreven geval op hem van toepassing is, zodat geoordeeld moet worden dat zijn kilometeradministratie manipuleerbaar is en daarmee niet geschikt is om het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet vereiste bewijs te leveren.

Voor het vereiste bewijs is naar ’s Hofs oordeel ook onvoldoende dat belanghebbende de taxi gezamenlijk met [Y] bereed en dat hij – naar het Hof op zichzelf aannemelijk acht – ook in privé over een auto beschikte.

Ook voor het overige heeft belanghebbende geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee hij heeft aangetoond dat met de taxi (in ieder van de betrokken jaren) minder dan 1.000 kilometer privé is gereden. De stelling dat een ijkmeester de cumulatieve gegevens van de taxameter ook achteraf nog had kunnen ‘uitlezen’, maar dat de inspecteur daar nimmer om heeft verzocht, doet daar niet aan af; het heeft op de weg van belanghebbende gelegen een dergelijke bewijslevering – desgewenst – zelf te initiëren. Derhalve komt het Hof evenals de rechtbank tot de slotsom dat belanghebbende niet is geslaagd in het in artikel 42, vijfde lid, van de Wet bedoelde bewijs. Met de omstandigheid dat belanghebbende de taxi met [Y] deelde is voldoende rekening gehouden door de bijtelling voor ieder van de betrokken jaren tot 50% te verminderen. Op de berekening van de navorderingsaanslagen IB komt het Hof nog terug onder 2.7.

2.5. De heffing van BPM

2.5.1. Artikel 16, eerste lid, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (de Wet BPM) houdt – voor zover hier van belang - in dat een teruggaaf van belasting op aanvraag wordt verleend voor personenauto's die zijn bestemd om taxivervoer te verrichten. Ingevolge artikel 16, vijfde lid, van de Wet BPM bedraagt de teruggaaf nihil indien de personenauto niet geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van openbaar vervoer of taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer.

2.5.2. Belanghebbende heeft om een teruggaaf als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Wet BPM gevraagd. Uit artikel 16 Wet BPM volgt dat op belanghebbende de last rust om aannemelijk te maken dat de taxi voor ten minste 90 % als taxi is gebruikt. Belanghebbende is in beginsel vrij in de wijze waarop hij dit bewijs levert.

2.5.3. De inspecteur heeft zich op verzwaring van de bewijslast beroepen. Op grond van de gedingstukken in eerste en tweede aanleg en het verhandelde ter zitting, mede in aanmerking genomen dat de procedure inzake de BPM gelijktijdig is behandeld met de IB-zaken, acht het Hof niet voor twijfel vatbaar dat de inspecteur zich hiervoor erop baseert dat belanghebbendes administratie niet voldeed aan de voorschriften van artikel 52 van de AWR, zodat het Hof het beroep ongegrond dient te verklaren, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (art. 27e juncto art. 27j, derde lid , AWR).

2.5.4. Het Hof heeft geconcludeerd dat belanghebbende in de taxi op 25 maart 1997 een KTO heeft laten inbouwen (zie 2.4.9.3.). Belanghebbende heeft niet gesteld laat staan aannemelijk gemaakt dat die KTO gedurende het BPM-naheffingstijdvak is uitgebouwd.

In rechtsoverweging 2.4.11. heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbendes kilometeradministratie als gevolg van de aanwezigheid van een KTO niet betrouwbaar was. Naar het oordeel van het Hof vormt een deugdelijke kilometeradministratie een essentieel onderdeel van de in artikel 52 AWR bedoelde administratie van een taxi-onderneming; nudeze ontbreekt betekent dit dat belanghebbende niet aan zijn administratieplicht voldoet. De inspecteur heeft derhalve terecht een beroep op artikel 27e AWR gedaan. Dit betekent dat belanghebbende ervan dient te doen blijken dat de uitspraak betreffende de naheffingsaanslag BPM onjuist is. In dit bewijs is belanghebbende niet geslaagd.

2.6. Gelijkheidsbeginsel

2.6.1. Belanghebbende beroept zich tevens op het gelijkheidsbeginsel. Hij meent dat zijn geval gelijk is aan dat van een aantal andere taxi-ondernemers bij wie de Belastingdienst een boekenonderzoek heeft verricht. In die gevallen was – blijkens de door belanghebbende overgelegde (gedeelten uit de) rapportage van het boekenonderzoek - sprake van het niet bewaren of overleggen van taxametergegevens aan de inspecteur, van het niet (altijd) volledig invullen van rittenkaarten en van het niet overleggen van documenten betreffende ritten op rekening. De inspecteur zou zich in die situaties met betrekking tot de heffing van inkomstenbelasting evenwel niet op het standpunt hebben gesteld dat niet overtuigend is aangetoond dat er minder dan 1.000 kilometer met de auto privé gereden was. En met betrekking tot de heffing van BPM oordeelde de inspecteur – aldus belanghebbende – in die situaties niet dat niet bewezen was dat de personenauto geheel of nagenoeg geheel gebruikt was voor het verrichten taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer. Voorts heeft belanghebbende zich op de zogenoemde meerderheidsregel beroepen.

2.6.2. De inspecteur heeft gesteld dat de situatie van belanghebbende zich van de gevallen waarin geen navordering of naheffing heeft plaatsgevonden onderscheidt, doordat in het geval van belanghebbende een KTO aanwezig wordt geacht.

2.6.3. Naar het oordeel van het Hof heeft het, gelet ook op het door de inspecteur gevoerde verweer, op de weg van belanghebbende gelegen om (ten minste) een begin van bewijs te leveren dat in de door hem genoemde gevallen sprake was van een ondernemer die in zijn taxi een KTO had laten inbouwen. In dit bewijs is belanghebbende niet geslaagd. Op deze grond concludeert het Hof dat de door belanghebbende vermelde gevallen op een essentieel onderdeel verschillen van de situatie van belanghebbende, op welke grond het gelijkheidsbeginsel in dit geval niet van toepassing is. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel is derhalve ongegrond.

2.7. Berekening van de navorderingsaanslagen IB

Blijkens een bijlage bij de brief van de inspecteur aan het Hof van 26 juni 2007 dienen - in geval het Hof tot de conclusie zou komen dat de inspecteur terecht over het privé gebruik van de taxi inkomstenbelasting heeft nagevorderd - de navorderingsaanslagen volgens partijen als volgt te worden vastgesteld:

1997

? aangegeven belastbare inkomen ƒ 6.500

? af: BPM begrepen in inkomen nihil

? bij: privé gebruik taxi (50% x 8/12 x 20% x ƒ 128.636) ƒ 8.575

? vastgesteld belastbare inkomen navorderingsaanslag ƒ 15.075

1998

? aangegeven belastbare inkomen ƒ 18.494

? af: BPM begrepen in inkomen ƒ -/- 5.660

? bij: privé gebruik taxi (50% x 20% x ƒ 128.636) ƒ 12.863

? vastgesteld belastbare inkomen navorderingsaanslag ƒ 25.697

1999

? aangegeven belastbare inkomen ƒ 15.935

? af: BPM begrepen in inkomen ƒ -/- 5.660

? bij: privé gebruik taxi (50% x 20% x ƒ 128.636) ƒ 12.863

? vastgesteld belastbare inkomen navorderingsaanslag ƒ 23.138

Het Hof verbindt aan dit gemeenschappelijke standpunt van partijen, waarbij het Hof zich in zoverre aansluit, het gevolg dat het belastbare inkomen IB 97 verder dient te worden verminderd tot ƒ 15.075 en dat de rechtbank de belastbare inkomens IB 98 en IB 99, met een te verwaarlozen afrondingsverschil van ƒ 1, reeds tot de juiste bedragen heeft verminderd. De navorderingsaanslagen kunnen alsdan op de volgende bedragen worden berekend:

? 1997: [(15.075 -/- 7.102) x [5,05% + 32.25%] = ƒ 2.973 (€ 1.349).

? 1998: [(25.697 -/- 16.824) x [7,10% + 29,25%] = ƒ 3.225 (€ 1.463)

? 1999: [(23.138 -/- 17.179) x [6,2% + 29,55%] = ƒ 2.130 (€ 966).

2.8. Boeten

2.8.1. De rechtbank heeft de boeten na bezwaar passend en geboden geoordeeld en daarbij in aanmerking genomen dat de inspecteur de boeten bij zijn uitspraken op bezwaar vanwege het repeterende karakter en het tijdsverloop sinds het moment van aanzegging, had verminderd tot 20% van de nagevorderde inkomstenbelasting.

2.8.2. Belanghebbende bestrijdt dit oordeel. Hij acht de boeten te hoog. Gelet op de samenhang tussen de opgelegde boeten, de verwijtbaarheid van de gedraging en de overschrijding van de redelijke termijn zou een boete van (telkens) maximaal 10% passend en geboden zijn.

De inspecteur heeft geen bezwaren tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de boeten aangevoerd.

2.8.3. Met betrekking tot de boeten in de inkomstenbelastingsfeer acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende bij het doen van aangiften voor ieder der betrokken jaren de bedoeling heeft gehad om de inspecteur met zijn kilometeradministratie te doen blijken dat hij minder dan 1000 kilometer privé reed met de auto. Voorts acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende ten tijde dat hij zijn aangiften inkomstenbelasting voor de onderscheiden jaren indiende, wist dat zijn kilometeradministratie als gevolg van het gebruik van de KTO - door hemzelf en/of [Y] - onbetrouwbaar was en dat deze niet kon dienen als het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet vereiste bewijs. Door desondanks de in artikel 42, tweede lid, van de Wet bedoelde bijtelling niet in de inkomstenbelastingaangiften op te nemen, heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Dit betekent dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

2.8.4. Uit rechtsoverweging 2.7 volgt dat indien het Hof het standpunt van de inspecteur en het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de boeten ter zake van de heffing van inkomstenbelasting volgt, de boete dienen te worden verlaagd tot:

? Navorderingsaanslag IB 97 (20% x ƒ 2.973 =) ƒ 594 (€ 269)

? Navorderingsaanslag IB 98 (20% x ƒ 3.225 =) ƒ 645 (€ 292)

? Navorderingsaanslag IB 99 (20% x ƒ 2.130 =) ƒ 426 (€ 193)

Gelet op de ernst van het feit (het manipuleren van de kilometeradministratie door de inbouw en het gebruik van een KTO en het vervolgens opzettelijk niet aangeven van het privégebruik van de taxi in de aangiften inkomstenbelasting) acht het Hof deze boeten passend en geboden.

Mutatis mutandis heeft hetzelfde te gelden voor de boete met betrekking tot de BPM-heffing. Het verzoeken om een teruggaaf van betaalde BPM, wetende dat de kilometeradministratie als gevolg van de inbouw en het gebruik van de KTO onbetrouwbaar was - en dus niet als onderbouwing voor dit verzoek kon en mocht dienen -, acht het Hof dermate ernstig dat een boete van € 3.082 passend en geboden is.

2.8.5. Naar het oordeel van het Hof is er in casu geen sprake van een cumulatie van verschillende bestuurlijke boeten voor hetzelfde feit. Immers met betrekking tot de inkomstenbelasting is sprake geweest van het gedurende drie jaren indienen van een opzettelijk onjuiste aangifte en met betrekking tot de BPM van het opzettelijk terugvragen van een te hoog bedrag. Naar het oordeel van het Hof zijn dit vier verschillende beboetbare feiten. Ook indien deze feiten in samenhang worden bezien kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat het totaal van de boeten onevenredig is aan het totaal van de gedragingen.

2.8.6. Het Hof dient ambtshalve te onderzoeken of de boeten (verder) dienen te worden verminderd in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.

2.8.7. De redelijke termijn is aangevangen voor wat betreft:

? de navorderingsaanslag IB 97: op 20 december 2002, de datum van de navorderingsaanslag;

? de navorderingsaanslagen IB 98 en 99 en de naheffingsaanslag BPM: op 2 mei 2003, de dagtekening van het controlerapport.

2.8.8. Op 31 juli 2006 heeft de rechtbank uitspraak gedaan. Voor wat betreft de navorderingsaanslag IB 97 was dit circa 3½ jaar en voor wat betreft de navorderingsaanslag IB 98 en 99 en de naheffingsaanslag BPM was dit ruim 3 jaar na de aanvang van de redelijke termijn.

2.8.9. Vanwege de overschrijding van de redelijke termijn in de fase tot en met de uitspraak van de rechtbank komt het Hof – anders dan de rechtbank – tot het oordeel dat de boeten met 10% dienen te worden verminderd. Het Hof zal mitsdien de boeten verlagen tot:

? de navorderingsaanslag IB 97: (90% x € 269 =) € 242;

? de navorderingsaanslag IB 98: (90% x € 292 =) € 262;

? de navorderingsaanslag IB 99: (90% x € 193 = ) € 173;

? de naheffingsaanslag BPM: (90% x € 3.082 =) € 2.773.

2.9. De slotsom is dat het in de onderhavige zaken ingestelde hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voor zover het de vermindering van de navorderingsaanslag IB 97 en de vermindering van de boeten betreft.

2.10. Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het aan het Hof betaalde griffierecht en op vergoeding van de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot

A. de navorderingsaanslagen IB 97, 98 en 99: betreffende het hoger beroep;

B. de naheffingsaanslag BPM: betreffende het beroep en hoger beroep.

Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding gesteld op

? voor wat betreft A: (3 x € 322 =) € 966;

? voor wat betreft B: (5,5 x € 322 =) € 1.771.

Het Hof is van oordeel dat (uitsluitend) de inkomstenbelastingzaken met elkaar samenhangen als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van voornoemd besluit en dat het ‘gewicht van de zaak’ ‘gemiddeld’ (factor 1) is. De vergoedingen zien uitsluitend op de kosten wegens verleende rechtsbijstand. Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet gesteld of gebleken.

3. Beslissingen

Navorderingsaanslag IB 1997

Het Hof

? verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

? vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de vermindering van de navorderingsaanslag en de boete betreft;

? vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van ƒ 15.075 (€ 6.841);

? vermindert de boete tot € 242;

? bevestigt voor het overige de uitspraak van de rechtbank.

Navorderingsaanslag IB 1998

Het Hof

? verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

? vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de vermindering van de boete betreft;

? vermindert de boete tot € 262;

? bevestigt voor het overige de uitspraak van de rechtbank.

Navorderingsaanslag IB 1999

Het Hof

? verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

? vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de vermindering van de boete betreft;

? vermindert de boete tot € 173;

? bevestigt voor het overige de uitspraak van de rechtbank.

Naheffingsaanslag BPM

Het Hof

? verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

? vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de vermindering van de boete betreft;

? vermindert de boete tot € 2.773;

? bevestigt voor het overige de uitspraak van de rechtbank.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof

? veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.737 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden;

? gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 105.

Aldus vastgesteld door mrs. J. den Boer, voorzitter van de belastingkamer, E.A.G. van der Ouderaa en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers. De beslissing is op 20 februari 2008 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.