Gerechtshof Amsterdam, 26-02-2008, BC6217, 06/306

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerken DK 06/306, DK 06/357 en DK 06/358

uitspraak van de Douanekamer van 26 februari 2008

De inspecteur heeft met dagtekening 16 augustus 2005 twee uitnodigingen tot betaling gedaan, te weten nr. […]4217 en […]2418 en op 2 september 2005, onder nummer 0506/74289, een uitnodiging tot betaling, nummer [..]0599, gedaan voor een bedrag van respectievelijk € 184.906,65, € 1.001.546,68 en € 118.457,10 aan douanerechten.

Bij brieven van 23 augustus 2005 en 6 september 2005 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen voormelde uitnodigingen tot betaling. De inspecteur heeft bij de uitspraak op bezwaar van 23 februari 2006 de bezwaarschriften ongegrond verklaard. Het daartegen op 10 maart 2006 ingediende beroepschrift heeft de rechtbank ongegrond verklaard.

3.1. Belanghebbende, douane-expediteur, heeft in de periode van 9 december 2004 tot en met 6 juni 2005 voor [… B.V] (hierna opdrachtgever) op eigen naam en voor eigen rekening 15 aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van zendingen knoflook. Importeur van de partijen knoflook is de firma [de importeur] Ltd. te Londen, Engeland. De goederen komen van oorsprong uit China en zijn aangegeven onder de post 0712 90 90 (gedroogde groente) van het Gemeenschappelijk douanetarief (GDT). Als omschrijving van de goederen vermelden de aangiften Garlic, al dan niet voorafgegaan van de woorden “white dry” of “dried”. De verificatie van de aangiften is uitsluitend aan de hand van bescheiden uitgevoerd. De goederen zijn vervolgens vrijgegeven en de ter zake verschuldigde invoerrechten zijn voldaan.

De ingevoerde partijen knoflook zijn met toestemming van de inspecteur in koelcontainers (reefers) overgebracht naar [..B.V.] (hierna: opslagplaats X) en daar bij een temperatuur van min 3 graden Celsius opgeslagen.

3.2. Op 10 juni 2005 heeft de inspecteur bij laatstgenoemde vennootschap monsters genomen van aldaar aanwezige goederen. Belanghebbende is daarbij niet aanwezig geweest en is ook niet uitgenodigd of in de gelegenheid gesteld aanwezig te zijn.

Op 20 juni 2005 heeft de inspecteur monsters genomen van goederen aanwezig in 14 zich nog in Rotterdam bevindende containers. Belanghebbende is hierbij niet aanwezig geweest en is ook niet uitgenodigd of in de gelegenheid gesteld aanwezig te zijn.

3.3. De inspecteur heeft op 4 augustus 2005 bij een administratieve controle in het bedrijf van belanghebbende 14 sets bescheiden uit de administratie van eiseres genomen. De eerste 13 sets hebben betrekking op 13 in geding zijnde aangiften. De 14de set heeft betrekking op 2 aangiften gedaan op 15 juni 2005, welke op verzoek van belanghebbende buiten werking zijn gesteld.

Elke set heeft betrekking op één aangifte en bevat op een enkele uitzondering na alle volgende documenten:

- een kopie van een deels handgeschreven bescheid met onder andere de vermelding van containernummer(s) en van een referentienummer die bij de aangifte horen;

- een kopie van een factuur met vermelding van containernummer(s), aangiftedocumentnummer en referentienummer;

- een kopie van de print van de uitnodiging tot betaling van de desbetreffende aangifte met onder andere de vermelding van het referentienummer;

- een kopie van de kostenopgaaf van de aangifte met vermelding van aangiftedocumentnummer en het referentienummer;

- een kopie van een faxbericht van de opdrachtgever aan belanghebbende met verzoek om de zending goederen in de container(s) met desbetreffend(e) nummer(s) in te klaren.Op dit bescheid bij de eerste aangifte staat met de pen aangetekend: “Gaarne opgaaf eerste vier cijfers van goederencode. Dit ivm eventuele keuring etc. (ik kan niet met 100% zekerheid zien of het nu echt gedroogd knoflook is gezien deze in een reefer zit.)?”

- een kopie van de factuur van de verkoper te China, respectievelijk H Co., Ltd (aangifte 1 en 8), I Co., Ltd. (aangifte 12) en J Co., Ltd (de overige 10 aangiften) aan de importeur, waarop onder andere de hoeveelheid en de prijs staan vermeld en waarop de goederen zijn omschreven respectievelijk als “dried garlic”, dan wel “garlic”, dan wel “white dry garlic, crop 2004”;

- een kopie van het “phytosanitaire certificate” met daarop vermeld het aantal kilogrammen en afhankelijk van de leverancier het aantal kartons “dried garlic”, dan wel “garlic”, dan wel “white dry garlic, crop 2004”, alsmede de plaats van oorsprong;

- een kopie van het Form A, met daarop het aantal kilogrammen en afhankelijk van de leverancier de vermelding van het aantal kartons “dried garlic”, dan wel “garlic”, dan wel “white dry garlic” met daarop de vermelding van het nummer van de factuur aan de importeur F Ltd;

- een kopie van de Packing List behorende bij de factuur aan de importeur, waarop de hoeveelheid goederen, afhankelijk van de leverancier omschreven staat als “dried garlic”, dan wel “garlic”, dan wel “white dry garlic, crop 2004”, alsmede bij de leverancier J Co., Ltd, telkens tevens de wijze van verpakking, zoals bijvoorbeeld: “in kartons of 2x5kgs net each spec:6,5cm-up”; “in kartons of 20x500gs net each. Spec:6.0cm-up”; “in cartons of 10x1kg net each. Spec:6.0cm-up”

- Een kopie van de “bill of lading” waarop vermeld de desbetreffend(e) containernummer(s) en afhankelijk van de leverancier het aantal kartons “dried garlic”, dan wel “garlic”, dan wel “white dry garlic”, met daarop de bewaartemperatuur tijdens het transport van min 3 graden Celsius (de “bill of lading” bij de eerste aangifte vermeldt geen bewaartemperatuur).

Bij de set bescheiden behorende bij zending 9 zit een kopie van een handgeschreven gefaxte brief van de importeur aan de opdrachtgever met de tekst: “All the containers of garlic we import from China are dry garlic. The commodity code is 0712909020.”

Bij de bescheiden behorende bij de aangifte van 30 mei 2005 bevindt zich een “bill of lading” voor de containers CRXU6966676-7 en CRLU 110866-5 , waarop staat vermeld “Humi: 65%”.

De uitnodiging tot betaling nr. ( ..) 4217 is als volgt gemotiveerd:

“Op 6 juni 2005 is aangifte gedaan onder nummer (...). De aangifte vermeldt als goederencode 0712 9090 (...) en als omschrijving Garlic (white dry). Onderzoek door het Douane Laboratorium heeft uitgewezen dat de goederen ingedeeld dienen te worden onder goederencode 0703.2000(...), met als beschouwing: ”De knoflook bevat een grote hoeveelheid vocht zodat er geen sprake kan zijn van gedroogde knoflook. Daarom wordt het monster als verse knoflook ingedeeld. Land van oorsprong is China (..)”.

In de twee andere uitnodigingen tot betaling staat de volgende motivering:

“(..) De aangifte vermeldt als goederencode 0712 9090 (...) en als omschrijving Garlic (white dry). Door de douane gedane bevindingen en onderzoek door het Douane Laboratorium hebben uitgewezen dat de goederen ingedeeld dienen te worden onder goederencode 0703.2000(...), met als beschouwing: ”De knoflook bevat een grote hoeveelheid vocht zodat er geen sprake kan zijn van gedroogde knoflook. Daarom wordt het monster als verse knoflook ingedeeld. Land van oorsprong is China (..)”.

3.5. De uitnodiging tot betaling met nummer (...) 4218 heeft betrekking op 10 aangiften gedaan in de periode van 9 december 2004 tot en met 31 maart 2005, te weten:

Nr. Aangifte datum Containernummer(s)

1 9 december 2004 CBHU295982-4

2 5 januari 2005 TRIU835188-0

3 13 januari 2005 CBHU290539-2, CBHU296185-8,

CHBU696340-7 en TRIU828771-2

4 27 januari 2005 CBHU293866-8, CBHU292476-7,

CBHU291069-7, FSCU563080-3, CRLU181054-2 en CBHU297027-4

5 10 februari 2005 CRLU180377-4, CBHU293876-0 en

CBHU291532-2

6 21 februari 2005 CBHU295029-9, CRLU110749-0 en TRIU828762-5

7 2 maart 2005 CBHU295399-7, CBHU292901-2,

CRLU181484-6, CBHU292827-4, CBHU294122-9 en CBHU295663-5

8 4 maart 2005 CBHU291778-9, CBHU292131-0 en CBHU294058-3

9 10 maart 2005 CBHU290322-9, CBHU295527-0, CBHU297952-2, TRIU828765-1,

CBHU293790-7 en CBHU292768-4

10 31 maart 2005 CBHU292310-1, CBHU294962-0 en

CRLU181608-9

De uitnodiging tot betaling met nummer (...) 4289 heeft betrekking op 2 aangiften:

Nr. Aangiftedatum Containernummers

11 20 mei 2005 CRLU181548-3 en TRIU846442-2

12 30 mei 2005 CRXU6966676-7 en CRLU110866-5

De uitnodiging tot betaling met nummer (...) 4217 heeft betrekking op 1 aangifte:

Nr. Aangiftedatum Containernummers

13 6 juni 2005 CBHU290210-9, CBHU293495-5, CBHU295328-2,

CBHU297616-4, FSCU563042-3 en

TRIU835129-9

3.6. Op 22 december 2005 heeft de inspecteur bij [opslagplaats X] een monster genomen van aldaar aanwezige goederen. Daarbij zijn foto’s gemaakt van de bemonsterde partijen knoflook. Deze partijen waren voorzien van een opschrift met de volgende containernummers CBHU292768-4, CBHU 292131-0. Belanghebbende is daarbij aanwezig geweest. Het monster is voor onderzoek gezonden naar het Douane laboratorium. Dit laboratorium heeft bij onderzoek als volgt bevonden:

“Het monster bestaat uit knoflook, allium sativum. Het droge-stofgehalte bedraagt: 38,1 gewichtsprocenten.

Beschouwing tbv. tariefindeling:

De knoflook bevat een grote hoeveelheid vocht zodat er geen sprake kan zijn van gedroogde knoflook (dit heeft een droge-stofgehalte van meer dan 90%). Daarom wordt het monster als verse knoflook ingedeeld.

Advies goederencode: 0703.2000”.

4.1. In het geding is het antwoord op de volgende vragen:

- heeft de inspecteur gehandeld in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb); zo ja, dient reeds op grond daarvan de uitnodiging tot betaling te worden vernietigd?

- mochten na de monsternemingen van 10 en 20 juni 2005 opnieuw monsters worden genomen, zulks in het kader van een tweede controle achteraf op grond van artikel 78 CDW? Zo ja, is aan de voorwaarden van artikel 78 CDW voldaan?

- zijn bij de monsterneming van 22 december 2005 de voor belanghebbende geldende waarborgen in acht genomen?

- is er sprake van een representatief monster?

- moeten de goederen onder post 0703 20 00 (zoals de inspecteur voorstaat) dan wel onder

post 0712 90 90 (hetgeen belanghebbende verdedigt) van het GDT worden ingedeeld?

“0703 Uien, sjalotten, knoflook, prei en andere eetbare looksoorten, vers of gekoeld:

(...)

0703 20 00 - - knoflook.....”

0712 Gedroogde groenten, ook indien in stukken of in schijven gesneden, dan wel

fijngemaakt of in poedervorm, doch niet op andere wijze bereid:

(...)

0712 90 - andere groenten; mengsels van groenten:

0712 90 90 - - andere..”.

4.3. In de toelichtingen op Hoofdstuk 7 en op post 0712 staat, voorzover van belang:

“GS-toelichting op Hoofdstuk 7, Algemene opmerkingen

Dit hoofdstuk omvat groenten van alle soorten, met inbegrip van de gewassen en andere plantaardige producten bedoeld bij aantekening 2 op dit hoofdstuk, zowel in verse, gekoelde of bevroren staat ( ook indien gestoomd of gekookt in water), voorlopig verduurzaamd dan wel gedroogd (gedehydreerd, geëvaporeerd of gelyofiliseerd (gevriesdroogd) daaronder begrepen). Er wordt op gewezen dat sommige van deze gedroogde, fijngemaakte of in poedervorm gebrachte plantaardige voortbrengselen soms worden gebruikt voor het kruiden van spijzen, maar desondanks onder post 0712 blijven ingedeeld.”

“GS toelichting op post 0712

Deze post omvat de groenten bedoeld bij de posten 07.01 tot en met 07.09, die zijn gedroogd (die zijn gedehydreerd, geëvaporeerd of gevriesdroogd daaronder begrepen) dat wil zeggen waaraan het water is onttrokken volgens verschillende methoden. De voornaamste groenten die op voornoemde wijzen worden behandeld zijn: aardappelen, uien, paddestoelen en truffels, wortelen, kool en spinazie. Deze groenten komen voor in de vorm van dunne reepjes of plakjes van dezelfde soort of als mengsels van verschillende soorten groenten (juliennes).

Onder deze post worden eveneens ingedeeld de gedroogde groenten die zijn fijngemaakt of in poedervorm zijn gebracht, onder meer om te worden gebruikt voor het kruiden van spijzen of het bereiden van soep. In deze vorm komen voornamelijk voor: asperges, bloemkool, peterselie, kervel selderij, uien en knoflook. (...)”.

5.1. De inspecteur heeft niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de Douanekamer overgelegd. Belanghebbende is daardoor in haar verdediging geschaad.

De rechtbank heeft ten onrechte de verklaring van [de medewerker van opslagplaats X] in de beoordeling van het geschil betrokken; zij had die verklaring tardief moeten verklaren.

5.4. De inspecteur wijkt na de vrijgave van de goederen af van de aangiften, zodat op hem de bewijslast rust. Hij kan aan die bewijslast niet voldoen, omdat:

(A) de grondslag voor de uitnodigingen ontbreekt;

(B) de wettelijke grondslag voor de monsterneming van 22 december 2005 ontbreekt;

(C) artikel 78 van het CDW toepassing mist;

(D) het Voorschrift monsterneming is geschonden;

(E) extrapolatie niet is toegestaan;

(F) de indeling aan de hand van de uitslag van het monsteronderzoek en de handelsdocumenten niet aannemelijk is gemaakt.

5.5. Ter zitting heeft de gemachtigde met klem bestreden dat er sprake was van een representatief monster. Uit de foto’s kan niet afgeleid worden dat er sprake is van verse knoflook.

De verklaring van [de medewerker van opslagplaats X] inspecteur ook erkent.

De foto’s in het dossier zeggen evenmin iets over het aanbrengen van de goederen. Er is maar één pallet dat een aanknopingspunt vormt naar de aangifte. De inspecteur moet aantonen dat de goederen nog aanwezig zijn en kunnen worden aangebracht

5.6. De monsternemingen van 10 juni 2005 en 20 juni 2005 zijn uitgevoerd in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Het belang daarvan bracht mee dat belanghebbende van de monsternemingen niet in kennis is gesteld. Belanghebbende kon dit ook weten; het stond al in het verweerschrift van de inspecteur in eerste aanleg.

Niet valt in te zien waarom deze monsternemingen aan toepassing van artikel 78 CDW op 22 december 2005 in de weg zouden staan.

5.7. Uitvoerig is ingegaan op de vraag op welke wijze kan worden vastgesteld of de goederen nog in het kader van artikel 78 CDW konden worden aangebracht. Verwezen wordt onder meer naar punt 4 van het verweerschrift in hoger beroep. Op de overgelegde foto’s van de monsterneming van 22 december 2005 is duidelijk te zien dat het genomen monster afkomstig is uit een pallet met daarop de aanduiding CBHU292768-4, zijnde het serienummer van een van de containers die door [belanghebbende] ten invoer is aangegeven.

Er is alle mogelijke moeite gedaan om een representatief monster te nemen. Over de verpakking van het genomen monster is geen informatie voorhanden.

5.9. De inspecteur heeft ter zitting nog het volgende verklaard.

De verklaring van Jansen is gebaseerd op informatie van de FIOD/ECD. Het is opvallend dat Jansen niet wist of de knoflook gedroogd of vers was, maar dat hij wel wist dat altijd dezelfde vorm wordt aangeboden. De belastingdienst heeft altijd inzage willen geven in alle gedingstukken en ook een aanbod gedaan voor een hoorgesprek. De gemachtigde heeft dit afgewezen en wilde zo spoedig mogelijk een uitspraak.

Uit de brief van 27 december 2005 en de bijlage kan worden afgeleid dat de goederen van de aangiften nog aanwezig waren bij [opslagplaats X]. Er is veel moeite gedaan om een representatief monster te bemachtigen

De schimmel is een aanwijzing dat de goederen een hoog vochtgehalte bezaten. Normaliter is een vriescel droog en de daarin opgeslagen goederen kunnen indrogen.

6.4. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat - indien bij een monsterneming de met waarborgen omklede voorgeschreven procedure niet in acht is genomen - het nogmaals uitvoeren van een controle achteraf door middel van een nieuwe monsterneming niet is toegestaan.

De Douanekamer verwerpt deze stelling, aangezien zij, zeker voor een geval als het onderhavige, waarin de eerdere monsterneming ten dienste van de strafvordering is uitgevoerd, geen steun vindt in het recht.

6.5. De Douanekamer leidt uit r.o. 46 van het arrest van het Hof van Justitie van 4 maart 2004, Derudder, C-290/01, Douanerechtspraak 2004/83, af dat het in artikel 78, tweede lid, CDW bedoelde onderzoek van de goederen kan plaatshebben wanneer deze beschikbaar zijn, dat wil zeggen (nog) niet vrijgegeven, of wel vrijgegeven, maar nog niet op enige wijze veranderd.

Belanghebbende heeft uitdrukkelijk betwist dat aan deze voorwaarden is voldaan.

De Douanekamer oordeelt dienaangaande als volgt.

6.7. In de aan de gemachtigde gerichte brief van de inspecteur van 27 december 2005 is inzake het sub 6.6. genoemde monster onder meer vermeld: “Het Douanelaboratorium heeft mij op 23 december 2005 bericht dat het is opgevallen dat het monster al aan het schimmelen is.”.

Belanghebbende heeft voorts niet, althans onvoldoende, weersproken gesteld dat de ontvanger heeft bevestigd dat de kwaliteit van de knoflook aanmerkelijk was verslechterd als gevolg van de lange opslag, en dat de kwaliteitsachteruitgang zo ernstig was dat enkele containers knoflook zijn vernietigd.

6.8. Nu op het tijdstip van de monsterneming in december 2005 een substantieel gedeelte van de goederen niet meer aanwezig was en de mogelijkheid, mede gelet op het sub 6.7. overwogene, niet kan worden uitgesloten dat de goederen door de langdurige opslag een verandering hebben ondergaan, moet worden geoordeeld dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de sub 6.5. geformuleerde voorwaarden waaronder toepassing kan worden gegeven aan artikel 78 van het CDW. Daaraan doet niet, althans onvoldoende, af dat de ambtenaar die het monster heeft genomen, heeft verklaard dat in de doos waarin het monster was verpakt, geen schimmel en vocht waarneembaar waren.

Ook anderszins heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat er grond was om van de aangegeven tariefpost af te wijken.

7.1. De Douanekamer acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van het beroep en het hoger beroep. Deze worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht gesteld op 4 (proceshandelingen) x 1,5 (gewicht) x € 322,-- = € 1.932,--.

Voor de gevraagde integrale vergoeding van proceskosten ziet de Douanekamer onvoldoende grond, nu niet, althans in onvoldoende mate, is gebleken van bijzondere omstandigheden in de zin van voormeld Besluit.

De Douanekamer:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vernietigt de litigieuze uitnodigingen tot betaling;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten en wijst de Staat der Nederlanden aan

deze kosten, groot € 1.932,--, aan belanghebbende te voldoen.

- wijst de Staat der Nederlanden aan het griffierecht ad € 703,-- aan belanghebbende te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.