Gerechtshof Amsterdam, 23-04-2008, BD0633, P06/00029

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het verzoek van

tot herziening van de uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer van het Hof van 7 september 2001 in de zaak met kenmerk P00/02406 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Bij zijn bovenvermelde uitspraak heeft het Hof het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de heffingsambtenaar betreffende de door belanghebbende op aangifte voldane vermakelijkheidsretributie over het vierde kwartaal van het jaar 1998 ongegrond verklaard.

1.2. Bij zijn arrest van 24 januari 2003, nr. 37.789, BNB 2003/113*, heeft de Hoge Raad het tegen de onder 1.1 bedoelde uitspraak ingestelde cassatieberoep van belanghebbende ongegrond verklaard.

1.3. Bij geschrift van 16 januari 2006, bij het Hof op dezelfde datum ingekomen, heeft belanghebbende het Hof verzocht om herziening van zijn onder 1.1 bedoelde uitspraak (hierna ook: de hofuitspraak). Het verzoekschrift is aangevuld bij brief (met bijlagen) van 26 juni 2006 (hierna ook: de motivering van het verzoekschrift).

1.4. De heffingsambtenaar heeft op 22 maart 2006 een verweerschrift ingediend. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft de heffingsambtenaar bij brief van 29 augustus 2006 een nader stuk ingediend, ter aanvulling van het verweerschrift. Een afschrift daarvan is toegezonden aan de gemachtigde.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Overwegingen

6.4. Belanghebbende stelt voorts dat de vermakelijkheidsretributie rond 1998 wordt geheven van circa 38 belastingplichtigen en dat een belangrijk deel van de belastingplichtigen niet in de heffing wordt betrokken. Verweerder stelt ter zitting onweersproken dat inmiddels 45 belastingplichtigen in de heffing worden betrokken. Tegenover de weerspreking door verweerder heeft belanghebbende naar 's Hofs oordeel niet aannemelijk gemaakt dat de meerderheid van de belastingplichtigen niet in de heffing wordt betrokken, voor zover dat al van belang zou zijn bij een belasting die, zoals de onderhavige, wordt geheven bij wege van voldoening op aangifte. Evenmin acht het Hof aannemelijk dat verweerder onvoldoende onderneemt of heeft ondernomen om degenen op te sporen die aan de belasting zijn onderworpen en van hen de belasting te heffen.

2.2.2. Bij haar brief van 26 juni 2006 heeft belanghebbende ter onderbouwing van haar verzoek een aantal documenten overgelegd, die zij heeft gebundeld in vijf mappen, door haar omschreven als “Bmap 1” tot en met “Bmap 5”. Belanghebbende heeft Bmap 1 uitsluitend aan het Hof overgelegd en verzocht geen afschrift ervan te verstrekken aan de heffings-ambtenaar. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard af te zien van het in het geding brengen van Bmap 1. Hierop heeft het Hof tijdens de zitting Bmap 1 (alsmede de gemaakte afschriften daarvan) aan belanghebbende teruggegeven. Het Hof heeft Bmap 1 niet (in enig stadium van het onderzoek) tot de gedingstukken gerekend.

2.2.3. De door belanghebbende overgelegde stukken, gebundeld in Bmap 2 tot en met Bmap 5, zijn door haar – voor zover hier van belang – als volgt toegelicht.

2.3. Standpunten van partijen

2.3.1. Belanghebbende heeft onder meer de stelling betrokken dat in alle elf jaren dat de Verordening inmiddels toepassing vindt, de meerderheid van de potentiële retributieplich-tigen niet in de heffing van vermakelijkheidsretributie te water is betrokken. Belanghebbende is tot dit standpunt gekomen op grond van een tussen september 2004 en medio 2006 ingesteld onderzoek door een speciaal daarvoor aangestelde medewerker. Op basis van de tijdens dit onderzoek verzamelde gegevens, zoals overgelegd in Bmap 2 tot en met 5, heeft belanghebbende een berekening gemaakt van het aantal potentiële retributieplichtigen; deze berekening is weergegeven in paragraaf 14 van de motivering van het verzoekschrift. Belanghebbende is bij deze berekening uitgegaan van het tijdens het genoemde onderzoek in kaart gebrachte aantal potentiële retributieplichtigen per ultimo 2005 (met daarbij twee opties wat betreft in aanmerking te nemen aantallen) en zij heeft deze aantallen vervolgens herrekend naar de jaren 1995 tot en met 2004 door uit te gaan van een jaarlijkse toename met 5% van het aantal potentiële retributieplichtigen. Op deze wijze concludeert belanghebbende dat in 1998 sprake was van 188 (optie 1) dan wel 110 (optie 2) potentiële retributieplichtigen, terwijl in dat jaar volgens de heffingsambtenaar daadwerkelijk sprake was van 38 retributieplichtigen. Door het op vergelijkbare wijze herrekenen van de gegevens ultimo 2005 naar 2001 concludeert belanghebbende dat ook in 2001 de meerderheid van de retributieplichtigen ten onrechte buiten de heffing is gebleven. Belanghebbende stelt dat zij deze conclusies pas heeft kunnen trekken na het uitvoerige onderzoek in de jaren 2004 tot en met 2006 en dat de daaruit voortgevloeide onderzoeksgegevens haar niet bekend waren vóór de hofuitspraak van 7 september 2001. Om die reden is belanghebbende van mening dat haar verzoek voldoet aan de in artikel 8:88, eerste lid, onderdeel b, Awb gestelde voorwaarde.

2.3.2. In de motivering van het verzoekschrift heeft belanghebbende aan haar verzoek de volgende conclusies verbonden. Primair verzoekt zij het Hof te oordelen dat de uitvoering van de Verordening heeft geleid tot een willekeurige en in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijnde retributieheffing, om welke reden volgens belanghebbende de door haar over het vierde kwartaal van 1998 afgedragen retributie dient te worden gerestitueerd. Subsidiair verzoekt belanghebbende het Hof te oordelen dat de Verordening verbindende kracht mist, aangezien de vaststelling van de tarieven onvolkomenheden vertoont en daardoor in strijd is met het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel. Daarnaast verzoekt belanghebbende het Hof de aanvullende uitspraak te doen dat de Dienst Binnenwaterbeheer Amsterdam, de directeur van het Gemeentelijk Havenbedrijf en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam zich ten onrechte hebben beroepen op de Wet bescherming persoonsgegevens en de geheimhoudingsverplichting van artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

2.3.3. De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek tot herziening moet worden afgewezen. Primair stelt de heffingsambtenaar dat belanghebbende onderzoeksresultaten presenteert uit 2004-2006 maar geen onderzoeksgegevens overlegt uit 2001, zodat geen sprake is van feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de hofuitspraak. De overige door belanghebbende overgelegde documenten dateren van vóór de hofuitspraak en hadden volgens de heffingsambtenaar destijds al tijdens de hofprocedure kunnen worden overgelegd. Subsidiair stelt de heffingsambtenaar dat, indien het Hof van oordeel mocht zijn dat de resultaten van het in 2004-2006 uitgevoerde onderzoek wél kwalificeren als feiten en omstandigheden in de zin van art. 8:88, eerste lid, Awb, het verzoek moet worden afgewezen omdat belanghebbende met die feiten bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Meer subsidiair is volgens de heffingsambtenaar niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 8:88, eerste lid, onderdeel c, Awb. De door belang-hebbende gepresenteerde onderzoeksresultaten worden door de heffingsambtenaar betwist. Volgens hem hanteert belanghebbende onjuiste juridische en feitelijke uitgangspunten bij de interpretatie van de Verordening en volgt uit de incidentele signalering van een vaartuig binnen de wateren van Amsterdam nog geen retributieplicht. De subsidiaire stelling van belanghebbende is juridisch van aard en kwalificeert derhalve evenmin voor artikel 8:88 Awb, zo stelt de heffingsambtenaar.

2.3.4. Voor de standpunten van partijen wordt voorts verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting.

2.4. Beoordeling van het verzoek

2.4.1. Belanghebbende heeft ten aanzien van de zich in Bmap 1 bevindende stukken een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 8:29, eerste lid, Awb. Het Hof is van oordeel dat de mededeling van belanghebbende dat uitsluitend het Hof kennis mocht nemen van die stukken, berust op een onjuist uitgangspunt. De zojuist genoemde wetsbepaling kan hier immers geen toepassing vinden, omdat daarop slechts een beroep kan worden gedaan door een partij die verplicht is inlichtingen te geven of stukken over te leggen. Dit geval doet zich hier niet voor. Hiervan uitgaande heeft belanghebbende er ter zitting bij nader inzien voor gekozen Bmap 1 niet in het geding te willen brengen. Deze keuze dient voor rekening van belanghebbende te blijven.

2.4.2. Ter zitting heeft belanghebbende desgevraagd bevestigd dat haar berekening van het aantal potentiële retributieplichtigen in het jaar 1998 - en haar daarop gebaseerde stelling omtrent de meerderheidsregel - berust op de herrekening naar 1998 (aan de hand van bepaalde aannames) van het door haar per ultimo 2005 berekende aantal potentiële retributie-plichtigen. Nog afgezien van de omstandigheid dat de heffingsambtenaar de juistheid van deze berekeningen per ultimo 2005 (en de daarbij gehanteerde uitgangspunten) heeft betwist, stelt het Hof vast dat belanghebbende daarmee geen feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die zich hebben voorgedaan vóór het tijdstip waarop de hofuitspraak is gedaan (7 september 2001). Belanghebbende stelt immers haar berekening per ultimo 2005 te hebben gebaseerd op de gegevens die zij tijdens haar onderzoek in de periode 2004-2006 heeft verzameld, derhalve op feiten die zich hebben voorgedaan nadat de uitspraak van het Hof is gedaan. Belanghebbendes (impliciete) stelling dat een terugrekening van cijfermatige gegevens uit 2005 naar (2001 en) 1998 ook ‘feiten’ oplevert in de zin van artikel 8:88, eerste lid, onderdeel a, Awb, is onjuist. Het betreft immers conclusies van belanghebbende op basis van na de datum van de bewuste uitspraak verricht onderzoek, welke conclusies bovendien door de heffingsambtenaar worden betwist. Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling geldt hierbij bovendien dat nieuwe feiten die opkomen na de hofuitspraak, zelfs indien zij een nieuw licht zouden werpen op de zaak (zoals bijvoorbeeld nieuwe wetenschappelijke inzichten of nieuwe jurisprudentie) niet tot herziening van de uitspraak kunnen leiden (vgl. memorie van toelichting Wet herziening fiscaal procesrecht, Kamerstukken II 1996/97, 25 175, nr. 3, blz. 19).

2.4.3. De door belanghebbende ter onderbouwing van haar verzoek overgelegde documenten (gebundeld in Bmap 2 tot en met Bmap 5) bevatten evenmin feiten of omstandigheden als bedoeld in artikel 8:88 Awb. Bmap 2 bevat immers een lijst (naar de peildatum 31 mei 2006) met namen van exploitanten van vaartuigen die is samengesteld op basis van het in 2004-2006 verrichte onderzoek. Onder aan elke bladzijde van deze lijst staat dan ook vermeld: “Jaren 2004/2006”. Daardoor is geen sprake van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de hofuitspraak, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde van art. 8:88, eerste lid, onderdeel a, Awb. De stellingen van belanghebbende dat het hoogstwaarschijnlijk is dat deze vaartuigen ook in eerdere jaren binnen de Amsterdamse wateren voeren en deze exploitanten ook in eerdere jaren (waaronder het vierde kwartaal van 1998, zo begrijpt het Hof belanghebbendes stelling) potentiële retributieplichtigen waren, kunnen haar niet baten. Het betreft hier (wederom) door de heffingsambtenaar weersproken gevolgtrekkingen van belanghebbende op basis van na de datum van de hofuitspraak verricht onderzoek en niet (alsnog gebleken) feiten of omstandigheden die zich vóór de hofuitspraak hebben voorgedaan.

2.4.4. Hetzelfde oordeel heeft het Hof over de door belanghebbende overgelegde stukken in Bmap 4. De daarin opgenomen foto’s en afbeeldingen van vaartuigen, alsmede publicaties en overige documenten, zijn volgens belanghebbende zelf tot stand gekomen in de periode 2004-2006, zodat deze documenten zelf niet zijn aan te merken als feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de hofuitspraak. Met behulp van deze documenten heeft belanghebbende evenmin feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die zich vóór het tijdstip van de relevante uitspraak hebben voorgedaan en die tevens voldoen aan de overige in artikel 8:88, eerste lid, Awb genoemde voorwaarden. Dit oordeel geldt eveneens de door belanghebbende in Bmap 5 overgelegde stukken, voor zover het daarbij gaat om na de hofuitspraak tot stand gekomen documenten.

2.4.5. Bmap 3 bevat volgens belanghebbende foto’s en afbeeldingen van vaartuigen die zijn gemaakt in de periode 1995-1999, alsmede publicaties uit die jaren over de rondvaart in Amsterdam. Deze producties voldoen niet aan de in artikel 8:88, eerste lid, onderdeel b, Awb gestelde voorwaarde; niet gesteld is, laat staan aannemelijk is geworden, dat belanghebbende niet reeds vóór de hofuitspraak van 7 september 2001 redelijkerwijs bekend kon zijn met deze foto’s, afbeeldingen en publicaties. De stellingen van belanghebbende dat zij en haar toenmalige gemachtigde tijdens de procedure in 2001 onvoldoende het belang voor deze zaak beseften van de meerderheidsregel en dat pas na 2001 in de jurisprudentie de implicaties ervan voor de lokale belastingheffing duidelijk zijn geworden, brengen in dit oordeel geen wijziging (wat er verder van deze stellingen ook zij). Zoals al onder 2.4.2 is overwogen kan nieuwe jurisprudentie niet worden aangemerkt als een feit of een omstandigheid in de zin van art. 8:88, eerste lid, Awb, terwijl de herzieningsprocedure evenmin de strekking heeft van een herkansingsmogelijkheid om het door de uitspraak afgesloten debat te heropenen (vgl. Parl. Gesch. Awb II, MvT, blz. 515). Hetzelfde oordeel geldt mutatis mutandis voor de in Bmap 5 overgelegde stukken, voor zover het daarbij gaat om vóór de hofuitspraak tot stand gekomen documenten.

2.4.6. De conclusie uit het hiervoor overwogene is dat de door belanghebbende ingenomen standpunten en overgelegde stukken geen feiten of omstandigheden opleveren die voldoen aan de in artikel 8:88 Awb geformuleerde voorwaarden, zodat reeds op die grond de primaire en subsidiaire verzoeken van belanghebbende worden afgewezen. Overigens heeft de heffingsambtenaar zich terecht op het standpunt gesteld dat het subsidiair gedane verzoek van belanghebbende – inzake het gevraagde oordeel dat de Verordening verbindende kracht mist - slechts juridische argumenten bevat en geen stellingen omtrent feiten of omstandig-heden in de zin van artikel 8:88, eerste lid, Awb.

2.4.7. Het Hof ziet geen aanleiding te voldoen aan belanghebbendes verzoek tot een oordeel over haar standpunt dat de onder 2.3.2 vermelde instanties zich ten onrechte hebben beroepen op de Wet bescherming persoonsgegevens respectievelijk de geheimhoudingsverplichting van artikel 67 AWR. Uit belanghebbendes toelichting bij haar verzoek alsmede uit de door haar overgelegde documenten leidt het Hof af dat de weigering van de genoemde instanties betrekking heeft op verzoeken van belanghebbende tot het verstrekken van de namen van cruiseschepen respectievelijk van in de heffing van vermakelijkheidsretributie betrokken retributieplichtigen voor de jaren 2004 en 2005 – de heffingsambtenaar heeft daarbij volstaan met vermelding van het aantal retributieplichtigen, zonder daarbij de namen te vermelden – in verband met het toen lopende onderzoek van belanghebbende over 2004 en 2005. De beoordeling van deze weigering, wat daarvan verder ook zij, is daarmee niet relevant voor de onderhavige herzieningsprocedure, zodat het Hof aan deze beoordeling niet toekomt. Deze weigering heeft dan namelijk betrekking op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de hofuitspraak is gedaan, zodat hoe dan ook (ook bij bekendmaking van de namen van de cruiseschepen die in 2004 en 2005 de haven van Amsterdam hebben aangedaan en de in die jaren als retributieplichtige aangemerkte personen en entiteiten) niet is voldaan aan de voorwaarde van art. 8:88, eerste lid, onderdeel a, Awb. Gelet hierop gaat het Hof aan het in de aanhef van deze overweging vermelde verzoek van belanghebbende voorbij.

2.4.8. Overigens zou het Hof niet anders hebben geoordeeld indien het verzoek aan de onder 2.3.2 vermelde instanties (mede) betrekking zou hebben gehad op het bekend maken van de namen van de door de heffingsambtenaar in 1998 en 2001 in de heffing betrokken retributieplichtigen. Tijdens de procedure die tot de hofuitspraak heeft geleid was het aantal door de heffingsambtenaar in 1998 en 2001 in de heffing betrokken retributieplichtigen namelijk niet in geschil; bekendmaking van de namen van deze retributieplichtigen zou dan weliswaar nieuwe feiten opleveren, maar geen feiten die het Hof tot een ander oordeel zouden hebben kunnen brengen, zodat niet wordt voldaan aan de voorwaarde van artikel 8:88, eerste lid, onderdeel c, Awb. Voor de beoordeling van een beroep op de meerderheidsregel is het (alsnog) bekend maken van de namen van de wél in de heffing betrokken retributieplichtigen immers niet relevant. Het gaat om de vraag of aannemelijk is gemaakt dat naast deze in de heffing betrokken retributieplichtigen een groter aantal niet in de heffing van de vermakelijkheidsretributie is betrokken. Belanghebbende heeft daarvoor geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die voldoen aan de voorwaarden van artikel 8:88, eerste lid, Awb.

2.4.9. Ook hetgeen belanghebbende voor het overige naar voren heeft gebracht, levert geen feiten of omstandigheden op als bedoeld in artikel 8:88 Awb.

2.5. Slotsom

3. Beslissing

Het Hof wijst het verzoek tot herziening af.

Aldus vastgesteld door mrs. O.B. Onnes, voorzitter, H.E. Kostense en P.B.J.M. van der Beek-Gillessen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 23 april 2008 in het openbaar uitgesproken.