Gerechtshof Amsterdam, 29-04-2008, BD1739, 07/00112

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op de gevoegde beroepen – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van [X] te [Z], belanghebbende,

tegen

uitspraken van de Inspecteur van de Belastingdienst Haaglanden/kantoor Gouda, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1.2. Aan belanghebbende was voor het jaar 1996, gedagtekend 13 maart 1998, een primitieve aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen – na ambtshalve verleende vermindering – van f 61.741. Vervolgens heeft de inspecteur, met dagtekening 15 november 2001, aan belanghebbende voor dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 141.293, met een verhoging van – na kwijtschelding – 50 percent van de nagevorderde belasting ofwel f 21.964. Het tegen de navorderingsaanslag en de kwijtscheldingsbeschikking gerichte bezwaar van belanghebbende is bij gezamenlijke uitspraak van de inspecteur afgewezen.

1.1.3. Op het tegen de uitspraak van de inspecteur ingestelde beroep heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage op 1 juni 2005 schriftelijk uitspraak gedaan waarbij het beroep gegrond is verklaard, de uitspraak met betrekking tot de kwijtscheldingsbeschikking is vernietigd, de kwijtscheldingsbeschikking is vernietigd, en kwijtschelding van de verhoging is verleend.

1.2.1. Van belanghebbende is – voorts – ter griffie van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage een beroepschrift ingekomen op 23 januari 2003 en aangevuld bij brieven van 8 april 2003 en 1 juli 2003. Het is ingeschreven onder nummer BK-03/00244.

Dit beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 13 december 2002, betreffende de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor het jaar 1997.

1.2.2. Aan belanghebbende was voor het jaar 1997, gedagtekend 4 maart 1999, een primitieve aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen – na ambtshalve verleende vermindering – van f 74.006. Vervolgens heeft de inspecteur, met dagtekening 15 november 2001, aan belanghebbende voor dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 158.517, met een verhoging van – na kwijtschelding – 50 percent van de nagevorderde belasting ofwel f 23.827. Het tegen de navorderingsaanslag en de kwijtscheldingsbeschikking gerichte bezwaar van belanghebbende is bij gezamenlijke uitspraak van de inspecteur afgewezen.

1.2.3. Op het tegen de uitspraak van de inspecteur ingestelde beroep heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage op 1 juni 2005 schriftelijk uitspraak gedaan waarbij het beroep ongegrond is verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de in 1.1.3. en 1.2.3. vermelde schriftelijke uitspraken van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage bij één beroepschrift beroep in cassatie ingesteld. Op 2 maart 2007 heeft de Hoge Raad der Nederlanden onder nr. 42.311 arrest gewezen, waarbij het beroep gegrond is verklaard, de uitspraak (het Hof leest: de uitspraken) van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage – behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten – is (lees: zijn) vernietigd, en het geding ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest is verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof). Het Hof heeft de beroepen gevoegd en de zaak is ingeschreven onder nummer 07/00112.

1.4. Belanghebbende en de inspecteur zijn door de griffier in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 31 juli 2007; belanghebbende bij een op 23 augustus 2007 ter griffie ingekomen brief.

1.5. De zaak is behandeld ter zitting van 13 februari 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

Het Hof gaat, als vaststaand, uit van de feiten zoals die zijn vermeld onder 3.1 tot en met 3.12.3. en 3.14. in de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage met nummer BK-03/00572, respectievelijk onder 3.1. tot en met 3.14. en 3.16. in de uitspraak van dat hof met nummer BK-03/00244.

3. Geschil

Het Hof gaat in verband met de navorderingsaanslag voor het jaar 1996 ervan uit dat de inspecteur zich verenigt met het oordeel van het Hof ’s-Gravenhage met betrekking tot de in die navorderingsaanslag begrepen verhoging en zal in overeenstemming met r.o. 6.11 – 6.13 van de desbetreffende uitspraak beslissen.

4. Standpunten van partijen

Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting van 13 februari 2008.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Na cassatie dient opnieuw te worden onderzocht of belanghebbende de vereiste aangiften voor de jaren 1996 en 1997 heeft gedaan.

5.2. Het Hof ’s-Gravenhage heeft hieromtrent in r.o. 3.13. van zijn uitspraak met kenmerk 03/00572 en in r.o. 3.15. van zijn uitspraak met kenmerk 03/00244 als volgt overwogen:

“Belanghebbende heeft de aan hem uitgereikte aangiftebiljetten inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 1996 en 1997, ook na te zijn aangemaand, niet ingediend binnen de daartoe gestelde termijn. Beide aangiftebiljetten zijn eerst ingeleverd bij de bezwaarschriften tegen de ambtshalve over die jaren opgelegde aanslagen”.

Dat hof heeft vervolgens in r.o. 6.2. van zijn uitspraken overwogen dat zulks:

5.3. Het Hof heeft belanghebbende ter zitting van 13 februari 2008 uitdrukkelijk de gelegenheid geboden zich nader uit te laten over de vraag of de aangiftebiljetten voor de jaren 1996 en 1997 ook na aanmaning niet binnen de gestelde termijn zijn ingediend, en of er omstandigheden zijn waardoor zulks niet aan belanghebbende zou zijn aan te rekenen.

5.4. Het is tussen partijen niet in geschil dat binnen de in de aanmaningen (nader) gestelde termijnen (voor 1996 was dat 20 februari 1998, de aangifte is ingediend op of omstreeks 12 oktober 1998; voor 1997 was dat 29 januari 1999, de aangifte werd ingediend op 3 mei 1999) geen aangiftebiljetten van belanghebbende zijn ingekomen bij de inspecteur. Te beoordelen staat derhalve slechts of er een omstandigheid is op grond waarvan dit verzuim belanghebbende in redelijkheid niet kan worden aangerekend.

5.6. In overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.3. van het verwijzingsarrest moet, nu in rechte is komen vast te staan dat belanghebbende pas bij zijn bezwaarschriften tegen de primitieve aanslagen aangifte heeft gedaan en het hem kan worden aangerekend dat hij te laat aangifte heeft gedaan, worden geoordeeld dat belanghebbende – voor ieder van de betrokken jaren – niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Dit leidt tot de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast, waaraan – anders dan belangheb-bende betoogt – niet afdoet dat de inspecteur bij het vaststellen van de onderhavige navorderingsaanslagen rekening kon houden met de alsnog ingediende aangiften. De stelling dat de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast achterwege dient te blijven omdat in de aanmaningen niet uitdrukkelijk op het intreden van die sanctie is gewezen, vindt geen steun in het recht (zoals blijkt uit de verwerping door de Hoge Raad van cassatiemiddel III van belanghebbende). De stelling van belanghebbende dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat vóór het opleggen van de navorderingsaanslagen alsnog aangiften zijn ingediend zal het Hof nader behandelen in het kader van de straftoemeting (r.o. 5.13.2).

5.7. Overigens kan voor de beoordeling van de enkelvoudige belasting in het midden blijven of belanghebbende heeft voldaan aan zijn administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en of – ook – op die grond de omkering en verzwaring van de bewijslast zou dienen in te treden.

5.9. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen verenigt het Hof zich met hetgeen Hof ’s-Gravenhage in r.o. 6.4. en 6.5. van zijn beide uitspraken heeft overwogen met betrekking tot de vraag of belanghebbende voor de onder de naam [A] verrichte activiteiten als ondernemer heeft te gelden. Nu de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is, heeft de inspecteur zich in alle redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de ondernemingsactiviteiten van [A] niet alleen feitelijk door belanghebbende werden geleid, maar ook voor zijn rekening en risico werden gedreven. Belanghebbende heeft met hetgeen hij voor het Hof ‘s-Gravenhage, noch met hetgeen hij in de cassatieprocedure en de procedure na verwijzing heeft aangevoerd, doen blijken dat de activiteiten voor rekening en risico van zijn echtgenote werden gedreven. Bewijs hieromtrent heeft belanghebbende verder ook niet bijgebracht. Het Hof concludeert dat belanghebbende heeft te gelden als de ondernemer waar het de activiteiten van [A] betreft.

5.11. Het Hof ’s-Gravenhage heeft (in r.o. 6.10 van zijn beide uitspraken) overwogen dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet overtuigend heeft aangetoond dat in ieder van de jaren 1996 en 1997 zijn voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag is genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van [A] en/of enige andere onderneming. Het Hof verenigt zich met dit oordeel van het Hof ’s-Gravenhage. Hetgeen belanghebbende in de cassatieprocedure en in de procedure na verwijzing heeft aangevoerd, werpt hierop geen nieuw of ander licht. Het Hof concludeert dat belanghebbende geen recht kan doen gelden op zelfstandigenaftrek.

5.12. Het Hof verenigt zich – wat de navorderingsaanslag voor het jaar 1997 betreft – met het oordeel van het Hof ’s-Gravenhage (in r.o. 6.12 van zijn desbetreffende uitspraak) dat belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat de correctie van de gerapporteerde omzet met een bedrag van f 89.799 ten onrechte of tot een te hoog bedrag is toegepast. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat geenszins kan worden gezegd dat de inspecteur onredelijk heeft gehandeld door aan de in de administratie aangetroffen in- en verkoopfacturen de conclusie te verbinden dat een deel van de omzet niet in de jaarrekening was verantwoord. Evenmin heeft de inspecteur het bedrag van de mede op grond van voormelde omzetcorrectie vastgestelde winstcorrectie – waarbij hij is uitgegaan van een nader opgestelde jaarrekening van [A] van 18 december 2000 en waarbij is uitgegaan van een aan op voorgaande jaren gebaseerd gemiddeld winstpercentage van 32 percent – op onredelijke wijze vastgesteld. Ook met hetgeen belanghebbende in de cassatieprocedure en in de procedure na verwijzing heeft aangevoerd, heeft hij niet overtuigend aangetoond dat de winstcorrectie onterecht of onjuist was.

5.13.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur met de in het rapport van het boekenonderzoek onder 4.1.2. vermelde bevindingen, zoals deze door hem in de loop van de beroepsprocedure nader zijn toegelicht, ook met toepassing van de normale bewijslastverdeling aannemelijk gemaakt dat belanghebbende omzet opzettelijk heeft verzwegen. Alsdan kan voor de onder 1.2.2 vermelde verhoging worden uitgegaan van het (niet onredelijke) bedrag van de winstcorrectie. Het Hof verenigt zich in beginsel met het oordeel van het Hof ’s-Gravenhage dat een boete van (na kwijtschelding tot 50 percent ofwel) f 23.827 in beginsel passend en geboden is. Echter, nu de Hoge Raad in zijn arrest van 18 januari 2008, nr. 41.832, VN 2008/6.4, heeft beslist dat ook de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan tot de omstandigheden behoort die bij de beoordeling of een opgelegde vergrijpboete passend en geboden is in aanmerking zijn te nemen en in het onderhavige geval de hoogte van de verschuldigde belasting (ook) als grondslag voor de verhoging met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast is vastgesteld, zal het Hof nagaan of deze omstandigheid in het onderhavige geval tot een verdere matiging van die verhoging (na kwijtschelding) kan leiden.

5.13.2. In dit verband betrekt het Hof ook de stelling van belanghebbende dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat in de bezwaarfase alsnog aangifte is gedaan en dat de inspecteur daarmee bij het vaststellen van de navorderingsaanslagen rekening heeft kunnen houden. Indien de hiervoor bedoelde aangiften voldoende (feitelijke) aanknopings-punten zouden bevatten op grond waarvan de inspecteur tot navordering zou zijn overgegaan, zou in het bijzonder die omstandigheid als een strafverminderende omstandigheid als bedoeld in voormeld arrest in aanmerking kunnen worden genomen. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake is geweest, acht het Hof evenwel niet aannemelijk, gelet op de gebreken in de administratie van belanghebbende die eerst in het kader van het boekenonderzoek aan het licht zijn gekomen, in welk verband het Hof verwijst naar onderdeel 4.1 van het tot de stukken behorende rapport van het bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek. Ook overigens ziet het Hof in de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is vastgesteld geen reden de boete verder te matigen.

De uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage is van 1 juni 2005. Het tijdsverloop tussen de ‘charge’ en die uitspraak is drie jaar en zeven maanden. Ook indien, zoals de inspecteur heeft gesteld, sprake is geweest van zodanige aan belanghebbende toe te rekenen vertragingen dat de redelijke termijn ten tijde van die uitspraak nog niet was verstreken, moet worden vastgesteld dat tussen de uitspraak van Hof ’s-Gravenhage en de onderhavige uitspraak nog eens twee jaar en tien maanden zijn verstreken. Mede erop gelet dat de duur van de procedure in cassatie en de onderhavige verwijzingsprocedure niet kan worden geweten aan enig doen of laten van belanghebbende, kan de conclusie thans geen andere zijn dan dat de totale duur van de procedure de redelijke termijn van artikel 6 EVRM ruimschoots heeft overschreden. Het Hof acht een verdere kwijtschelding van de verhoging met 20% van f 23.827 hiervoor een passende compensatie.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof deze kosten vast op 1,5 (proceshandelingen) x 1,5 (gewicht van de zaak) x € 322 = € 724,50. Het Hof merkt nog op dat dit bedrag niet anders zou zijn als het de zaak na verwijzing zou hebben gesplitst in twee zaken, aangezien die zaken alsdan voor toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als samenhangende zaken zouden hebben te gelden.

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 29 april 2008 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter en J. den Boer en H.N. van der Kolk, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.