Gerechtshof Amsterdam, 03-06-2008, BD3672, 07/00481

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 06/130 van de rechtbank Haarlem (verder: de rechtbank) van 2 juli 2007 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 juli 2004 aan belanghebbende over het tijdvak 1 maart 2001 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 119.972. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur bij beschikking een boete opgelegd van € 29.993.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 april 2008. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende mr. J alsmede namens de inspecteur mr. H en B. Zowel belanghebbende als de inspecteur hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van de bijgevoegde bijlagen hebben de wederzijdse partijen kennis kunnen nemen en zij hebben zich daarover kunnen uitlaten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1. De feiten

Met inachtneming van hetgeen dienaangaande is vermeld in de uitspraak van de rechtbank en de stukken van het geding en van hetgeen is verhandeld ter zitting stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.1.2. P verzorgt de dagelijkse administratie. In het onderhavige tijdvak werd de administratie elke maand doorgestuurd naar de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, … . Dit kantoor verzorgde ook de aangiften omzetbelasting van belanghebbende. De administratie van de drie onderdelen werd tezamen bijgehouden in Exact.

2.1.3. De toenmalige gemachtigde van belanghebbende heeft in 2001 en 2002 overleg gevoerd met B van de Belastingdienst inzake het antwoord op de vraag of en zo ja ter zake van welke prestaties van belanghebbendes, de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel g, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) van toepassing is.

2.1.4. Belanghebbende heeft ervoor gekozen in 2001 en 2002 ter zake van de door haar verrichte prestaties omzetbelasting aan haar afnemers in rekening te brengen.

2.1.5. Bij brief van 15 januari 2002 heeft B aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende laten weten dat hij van mening was dat de prestaties van belanghebbende niet als medische prestaties waren te beschouwen, maar als het uitlenen van personeel en dat deze prestaties derhalve belast waren met omzetbelasting.

2.1.6. In overleg met B heeft belanghebbende er voor gekozen om met ingang van 1 januari 2002 twee jaarrekeningen op te maken, waarbij administratief onderscheid wordt gemaakt tussen de vennootschap onder firma A en de vennootschap onder firma A I. De met omzetbelasting belaste activiteiten dienden te worden verantwoord in A I. De jaarrekeningen dateren van maart 2003. In 2004 is de vennootschap onder firma A I officieel opgericht.

2.1.7. Belanghebbende heeft over de jaren 2001 en 2002 kwartaalaangiften omzetbelasting ingediend. Op deze aangiften is geen omzetbelasting aangegeven en geen voorbelasting in aftrek gebracht. De aangiften voor de vier kwartalen van het jaar 2001 zijn gelijktijdig ingediend op 1 maart 2002. De aangiften voor 2002 zijn ingediend op 26 april, 2 juli, 16 oktober en 30 december 2002.

2.1.8. Met ingang van het eerste kwartaal 2003 heeft belanghebbende omzetbelasting aangegeven en voldaan.

2.1.10. Op 10 februari 2004 kondigde de inspecteur een boekenonderzoek aan. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat de ingediende aangiften omzetbelasting niet aansloten bij de administratie van belanghebbende. De volgens de administratie verschuldigde omzetbelasting bedroeg € 30.389 voor het jaar 2001 en € 102.600 voor het jaar 2002. Deze omzetbelasting is op door belanghebbende uitgereikte facturen aan de afnemers in rekening gebracht.

2.1.11. Na bijtelling van een correctie wegens privé-gebruik auto en aftrek van voorbelasting heeft de inspecteur een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 119.972. Over de nageheven belasting is een vergrijpboete opgelegd van 25%. Na bezwaar is de vergrijpboete verminderd tot € 23.994.

2.2. Geschil

In hoger beroep is in geschil of de inspecteur aan belanghebbende terecht een vergrijpboete heeft opgelegd.

2.3. Het oordeel van de rechtbank

4.2. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van grove schuld en dat de opgelegde boete passend en geboden is. De rechtbank baseert haar oordeel op de volgende overwegingen. De stelling van eiseres dat zij een afspraak had met B over de indiening van een suppletieaangifte omzetbelasting is niet aannemelijk geworden. Verweerder heeft bestreden dat een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt en dat hij het memo van 25 maart 2003, dat gemachtigde van eiseres ter nakoming van deze afspraak zou hebben verzonden, heeft ontvangen. Nu de rechtbank uit de vorm en de inhoud van het memo niet kan afleiden dat het zou zijn bedoeld als suppletieaangifte omzetbelasting, kent de rechtbank aan het memo, nog daargelaten of het door verweerder is ontvangen, niet de betekenis toe die de gemachtigde van eiseres hieraan heeft toegekend. Er is dus geen sprake van een tijdige suppletie en vrijwillige verbetering zoals bedoeld in paragraaf 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998.

4.3. Op basis van de gedingstukken en hetgeen ter zitting is toegevoegd, is komen vast te staan dat eiseres aan haar opdrachtgevers facturen heeft uitgereikt met omzetbelasting. Eiseres had redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat door het niet op aangifte voldoen van deze omzetbelasting te weinig belasting zou worden geheven of betaald. Overleg met de inspecteur schort de verschuldigdheid van op facturen vermelde omzetbelasting niet op, te meer niet nu niet is uit te sluiten dat opdrachtgevers van eiseres de omzetbelasting in aftrek hebben gebracht. Eiseres had ervoor kunnen kiezen om tijdens het overleg geen omzetbelasting in rekening te brengen, en nadien in overleg met verweerder een suppletieaangifte omzetbelasting in te dienen.

4.4. De eventuele verwijtbaarheid aan de zijde van haar gemachtigde staat niet in de weg aan de eigen verantwoordelijkheid van eiseres voor betaling van door haar in rekening gebrachte omzetbelasting. Ter zitting heeft de gemachtigde aangegeven dat P het overleg met de inspecteur eerst zelf heeft gevoerd en vervolgens zelf de beslissing heeft genomen om omzetbelasting in rekening te brengen. Hieruit leidt de rechtbank af dat P ook zelf bekend was met de materie. Wat ook zij van de verwijtbaarheid aan de zijde van de gemachtigde, het had op de weg van eiseres gelegen om in te grijpen om het bedrag aan berekende doch niet voldane omzetbelasting niet verder op te laten lopen en het risico dat te weinig belasting zou worden betaald of geheven, uit te schakelen, dan wel bij twijfel contact op te nemen met de inspecteur. Dat geen contact met verweerder is opgenomen, dient derhalve voor rekening en risico van eiseres te komen.

4.5. Met betrekking tot de heffingsrente overweegt de rechtbank het volgende. De strekking van de regeling van de heffingsrente is blijkens de wetsgeschiedenis dat het moment van de vaststelling van de belastingschuld zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij het moment van ontstaan van de belastingschuld. Wanneer heffingsrente in rekening wordt gebracht heeft een belastingplichtige gedurende de periode waarover heffingsrente is berekend de mogelijkheid gehad om over dat geld rente te ontvangen bij een bank. Ter compensatie van het tijdelijk gemis van rente door de schatkist wordt heffingsrente in rekening gebracht aan de belastingplichtige. Het in rekening brengen van heffingsrente is uitdrukkelijk niet bedoeld als een sanctie. Volgens vaste rechtspraak staat de omstandigheid dat het niet aan de schuld van belanghebbende is te wijten dat een aanslag pas op een zeer laat tijdstip wordt opgelegd niet aan de berekening van heffingsrente in de weg. Nu de naheffingsaanslag en de boete terecht aan eiseres zijn opgelegd, ziet de rechtbank geen aanleiding om de in rekening gebrachte heffingsrente te verminderen.”

2.4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.5. Relevante bepalingen

Bij de beoordeling van het geschil heeft het Hof de volgende bepalingen in aanmerking genomen.

Artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) bepaalt dat het, indien het aan opzet of grove schuld is te wijten dat belasting, welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.

Ingevolge het tweede lid van artikel 67f van de Awr wordt de grondslag voor de boete gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald.

2.6. Overwegingen

2.6.1. De inspecteur heeft op grond van artikel 67f van de Awr de onderhavige vergrijpboete opgelegd.

2.6.2. Bij arrest van 1 december 2006, nr. 40.369, heeft de Hoge Raad voor vergrijpboetes toerekening van opzet en grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uitgesloten. Hierbij is de Hoge Raad teruggekomen van zijn arrest BNB 1988/270. De enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt, aldus de Hoge Raad in deze uitspraak, niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest.

2.6.3. Dit arrest brengt mee dat beoordeeld moet worden of belanghebbende zelf voldoende verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de niet tijdige voldoening op aangifte.

2.6.4. Vaststaat dat tussen de toenmalige gemachtigde van belanghebbende en de inspecteur, in de persoon van B, in 2001 en 2002 overleg is gevoerd over de vraag of ter zake van de prestaties van belanghebbende de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel g, van toepassing is. De inspecteur heeft ter zitting aangegeven dat de beantwoording van deze vraag niet eenvoudig is.

2.6.5. Belanghebbende heeft verklaard dat zij in 2001 en 2002 omzetbelasting in rekening heeft gebracht omdat het in die periode onzeker was of omzetbelasting verschuldigd was – ter zake werd immers nog overleg gevoerd met de Belastingdienst – en zij anders eventueel verschuldigde omzetbelasting niet meer zou kunnen verhalen op haar afnemers.

2.6.6. Vaststaat dat belanghebbende vanaf het eerste kwartaal 2003 op reguliere wijze omzetbelasting heeft aangegeven en voldaan. De inspecteur heeft in dit verband ter zitting bevestigd dat het in deze periode – te weten op 25 maart 2003 – sturen van een memo met dagtekening ter attentie van B waarin wordt verwezen naar een omzetbelastingschuld in lijn met deze handelwijze ligt. De inspecteur betwist weliswaar dat evenvermeld memo is verstuurd omdat B heeft verklaard dit memo niet te hebben ontvangen doch ter zitting heeft de inspecteur verklaard dat het dossier van de bij belanghebbende ingestelde controle niet te achterhalen is zodat ook niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat bedoeld memo in dat dossier ontbreekt. Het Hof acht, gelet op alle omstandigheden in onderling verband bezien, aannemelijk dat vermeld memo is verstuurd.

2.6.8. De slotsom is dat het hoger beroep inzake de boetebeschikking gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, alsmede de uitspraak van de inspecteur inzake de boetebeschikking en de boetebeschikking.

2.7. Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de proceskosten voor de procedure in eerste aanleg en voor de procedure in hoger beroep op € 1.288, te weten 4 (proceshandelingen) x 1 (wegingsfactor) x € 322.

Belanghebbende heeft voorts recht op vergoeding van het griffierecht in beide instanties, € 276 en € 428.

3. De beslissing

Aldus vastgesteld door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, A. Bijlsma, en E.M. Vrouwenvelder, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is op 3 juni 2008 in het openbaar uitgesproken.