Gerechtshof Amsterdam, 19-03-2008, BD4330, 07/00250 en 07/00251

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaken nos. AWB 06/1344 en 06/1345 van de rechtbank Haarlem van 4 april 2007 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1. Belanghebbende is op 17 juli 1991 door [X] (hierna: [X]), wonende te [Q] (België), naar Nederlands recht opgericht. [X] is houder van 99,8% van de aandelen in belanghebbende, zijn in de Verenigde Staten van Amerika woonachtige dochter houdt de resterende 0,2% aandelen.

In de oprichtingsakte is als doelomschrijving van belanghebbende vermeld:

2.2. Bij de oprichting zijn tot bestuurders van belanghebbende benoemd: [X], [Y] te Brussel (België) en [Z] te Bierbeek (België).

2.3. In een tot de stukken behorende (kopie van) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden van 2 november 2005 is onder meer het volgende vermeld:

2.4. De statutaire vestigingsplaats van belanghebbende is Amsterdam. Vanaf 1 september 1995 is het adres van belanghebbende steeds het woonadres van [A] in Nederland (in het verleden te Zoetermeer en Pijnacker) geweest. Tot die datum heeft belanghebbende gebruik gemaakt van de diensten van Rokin Corporate Services B.V. te Amsterdam, een trustmaatschappij, en was haar kantoor- en correspondentieadres gelijk aan dat van die trustmaatschappij, aanvankelijk aan het Rokin en later aan de Strawinskylaan te Amsterdam.

2.6. In een brief aan belanghebbende van de inspecteur, gedagtekend 17 november 2004, is onder meer het volgende vermeld:

2.7. In geschil is primair de vraag of belanghebbende in Nederland onbeperkt dan wel beperkt binnenlands belastingplichtig is en voorts – indien onbeperkte binnenlandse belastingplicht in Nederland komt vast te staan – of de inspecteur voor een juist percentage rente in aanmerking heeft genomen als resultaat op de lening van belanghebbende aan haar aandeelhouders. Indien komt vast te staan dat belanghebbende niet onbeperkt binnenlands belastingplichtig is, is niet in geschil dat de aanslagen dienen te worden verminderd tot nihil.

2.8.1. Met betrekking tot de plaats van vestiging heeft de rechtbank geoordeeld dat belang-hebbende sedert haar oprichting feitelijk in Nederland gevestigd is en dat niet is gebleken dat de plaats van haar feitelijke leiding op enig moment is verplaatst naar België, zodat zij (ook) in de onderhavige jaren (uitsluitend) in Nederland gevestigd is.

2.8.2. Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat de plaats van haar werkelijke leiding zich sedert haar oprichting in België bevond, dat er (mede) op die grond sprake is van een dubbele vestigingsplaats als bedoeld in artikel 4, vierde lid, van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing met België, Trb. 1970, 192 (hierna: het Verdrag), en dat in een zodanig geval de plaats waar de werkelijke leiding zich bevindt de doorslag geeft, met als gevolg dat belanghebbende in Nederland niet belastingplichtig is.

2.8.3. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende op grond van hetgeen is bepaald in artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) in ieder geval in Nederland belastingplichtig is, dat haar feitelijke leiding zich in Nederland bevindt, althans dat niet aannemelijk is geworden dat deze zich op enig moment naar België heeft verplaatst, zodat van een dubbele vestigingsplaats geen sprake is en zij uitsluitend in Nederland is gevestigd.

2.8.4. Nu vaststaat dat belanghebbende naar Nederlands recht is opgericht, volgt daaruit dat zij op grond van artikel 2, vierde lid, van de Wet geacht moet worden in Nederland te zijn gevestigd. Op deze grond en in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet is belanghebbende voor de toepassing van de Wet binnenlands belastingplichtig. Daaruit volgt onder meer de verplichting om in Nederland aangifte te doen, aan welke ver-plichting zij (ook) voor het onderhavige jaar heeft voldaan.

2.8.5. In artikel 4 van het Verdrag is onder meer het volgende bepaald:

2.8.6. Gelet op de eerste paragraaf van artikel 4 van het Verdrag is belanghebbende derhalve (ook) voor toepassing van het Verdrag als inwoner van Nederland te beschouwen.

2.8.7. Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre belanghebbende naar Belgisch belastingrecht en voor de toepassing van het Verdrag - mede - als inwoner van België is aan te merken.

2.8.8. Ingevolge artikel 1, §1, sub 2°, van het Belgische Wetboek van de inkomsten-belastingen 1992 (hierna: WIB 1992), wordt (onder meer) als inkomstenbelasting geheven “een belasting op het totale inkomen van binnenlandse vennootschappen, vennootschaps-belasting geheten”. Ingevolge artikel 179 WIB 1992 zijn de binnenlandse vennootschappen onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Ingevolge artikel 2, §1, aanhef, onderdeel 5°, aanhef, alsmede de onderdelen a) en b), WIB 1992 is een binnenlandse vennootschap “enigerlei vennootschap (…) die regelmatig is opgericht, rechtspersoonlijkheid bezit en een onderneming exploiteert of zich bezighoudt met verrichtingen van winstgevende aard” en “die in België haar maatschappelijke zetel, haar voornaamste inrichting of haar zetel van bestuur of beheer heeft en niet van de vennootschapsbelasting is uitgesloten”.

2.8.9. Belanghebbende heeft bij haar pleitnota in eerste aanleg kopieën van enkele bladzijden uit het Belgische “Vademecum van de onderneming” overgelegd. Daaruit blijkt dat de hiervoor bedoelde zetel van bestuur of beheer moet overeenstemmen met de plaats van het effectieve dagelijkse beheer van de vennootschap, welke in het algemeen is gelegen daar waar de voornaamste directie- en beheersorganen gevestigd zijn, de algemene vergadering van aandeelhouders wordt gehouden en de hogere leiding, het administratief beheer en de algemene belangen worden waargenomen en behartigd. De inspecteur heeft de juistheid van de inhoud van deze publicatie niet betwist doch enkel gesteld dat belanghebbende niet geacht kan worden in België aan de belastingheffing te zijn onderworpen reeds omdat zij aldaar geen aangifte heeft gedaan en er kennelijk ook overigens geen contact is geweest tussen belanghebbende en de Belgische fiscus.

2.8.10. Het Hof is gelet ook op het vorenstaande van oordeel dat de beoordeling van de fiscale vestigingsplaats van belanghebbende voor doeleinden van Belgisch belastingrecht - en daarmee tevens van haar onderworpenheid aan de Belgische vennootschapsbelasting als binnenlandse vennootschap - dient te geschieden aan de hand van het (al dan niet) aanwezig zijn van de plaats van haar effectieve of werkelijke leiding in België. De onderworpenheid op grond van deze omstandigheid brengt ingevolge artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag tevens inwonerschap voor de toepassing van het Verdrag met zich. De stelling van de inspecteur dat voor de in artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag bedoelde onderworpenheid tevens is vereist dat in het land van onderworpenheid daadwerkelijk belasting wordt betaald acht het Hof in strijd met een juiste uitlegging van het Verdrag. De omstandigheid dat in België voor de aldaar geheven vennootschapsbelasting geen aangiften zijn ingediend staat derhalve – wat daar overigens van mag zijn – niet in de weg aan de conclusie dat belang-hebbende voor de toepassing van (artikel 4, paragraaf 1, van) het Verdrag een inwoner is van België.

2.8.11. Bij de beoordeling, waar zich de plaats van de werkelijke leiding van een vennootschap bevindt dienen de aard en omvang van de activiteiten van die vennootschap (mede) in aanmerking te worden genomen. In het onderhavige geval gaat het om een vennootschap wier activiteiten slechts bestaan uit het houden een vordering op de aandeelhouders ter grootte van € 1.611.848 en van een op € 1 gewaardeerde deelneming van 55 percent in [X] Europa N.V.

2.8.12. Het Hof acht het aannemelijk dat de werkzaamheden van [A] zich beperken tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting in Nederland en het overigens ten behoeve van belanghebbende in Nederland voldoen aan formele juridische verplichtingen.

2.8.13. Vaststaat voorts dat in de onderhavige jaren de in [Q] (België) woonachtige [X] de enige bestuurder van belanghebbende was.

2.8.14. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld biedt de omstandigheid dat respectievelijk de wijze waarop belanghebbende in Nederland aangiften vennootschapsbelasting heeft ingediend naar het oordeel van het Hof geen dan wel onvoldoende grond voor de constatering dat de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende in Nederland was gelegen. Voorzover belanghebbende in de onderhavige jaren gebruik heeft gemaakt van een adres in Nederland levert dit daarvoor evenmin (voldoende) grond op.

2.8.15. In het onderhavige geval acht het Hof het van doorslaggevende betekenis dat de bestuurder van belanghebbende in België woont; daarbij kan in het midden blijven of dit sedert de oprichting uitsluitend [X] is geweest. Het Hof acht het aannemelijk dat de zeggenschap over de – overigens zeer geringe – activiteiten van belanghebbende in de onderhavige jaren volledig door [X] (als bestuurder) is uitgeoefend. Deze vaststelling vindt steun in de omstandigheid dat – naar ter zitting van 28 november 2007, niet weersproken door de inspecteur, is verklaard – de administratie van belanghebbende zich in België bevindt en de correspondentie van gemachtigde met de bestuurder via een in België gevestigde adviseur verloopt.

2.8.16. Naar het oordeel van het Hof kan in een geval als het onderhavige niet anders worden geconcludeerd dan dat de werkelijke leiding van belanghebbende in de jaren 2001 en 2002 in België aanwezig was, hoe gering ook de activiteiten in die jaren mogen zijn geweest.

In het midden kan blijven of de feitelijke leiding van belanghebbende zich vóór 2001 in Nederland bevond. Voor een conclusie in deze zin zijn in de gedingstukken overigens niet voldoende aanwijzingen aangetroffen, zodat voor een daarop te baseren bewijsvermoeden onvoldoende grond bestaat en belanghebbende zich – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – dan ook niet in de positie bevindt dat zij aannemelijk dient te maken in welk opzicht die (veronderstelde) situatie is gewijzigd.

2.8.17. Het vorenoverwogene houdt in dat belanghebbende in de onderhavige jaren ingevolge artikel 2, §1, aanhef, onderdeel 5°, aanhef, alsmede de onderdelen a) en b), WIB 1992, in samenhang met 179 WIB 1992, in België als binnenlandse vennootschap is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting zodat zij (zowel voor doeleinden van Belgisch belastingrecht als) ingevolge artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag als inwoner van België is aan te merken.

2.8.18. Dit een en ander betekent voorts dat belanghebbende zowel in Nederland als in België inwoner is als bedoeld in artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag. In dat geval wordt zij op grond van artikel 4, paragraaf 4, van het Verdrag voor de toepassing van dat Verdrag geacht - alleen - inwoner te zijn van de staat waar de plaats van haar werkelijke leiding is gelegen, derhalve - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - van België.

2.9. Nu is komen vaststaan dat belanghebbende niet onbeperkt binnenlands belastingplichtig is, is niet in geschil dat de onderhavige aanslagen dienen te worden verminderd tot nihil. Het is het Hof niet gebleken dat partijen hierbij van een onjuist juridisch uitgangspunt zijn uitgegaan; het zal partijen derhalve in haar conclusie volgen.

2.10. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de uitspraak van de inspecteur vernietigen en de aanslag verminderen tot een vastgesteld naar een belastbaar bedrag van nihil.

2.11. Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het griffierecht in beide instanties en op vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding gesteld op € 644 = 2 (beroepschrift en zitting) x € 322 x 1 in beroep en € 644 = 2 (beroepschrift en zitting) x € 322 x 1 in hoger beroep wegens verleende rechtsbijstand.

3. Beslissing

Aldus vastgesteld door mrs. E.F. Faase, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 19 maart 2008 in het openbaar uitgesproken.